商标注册成功的"制胜法则"你掌握了吗

商标之显著性，类似于著作权之独创性，专利之新颖性和创造性，是一枚商标能否成功注册的基本条件之一。

在商标法中，显著性的概念和要求分散于商标法第八条、第九条和第十一条中；另一方面，这三个条款又并非仅仅涉及显著性，从而造成大家理解上的不便。现行商标法的立法体系不够严谨，概念不够清晰，由此亦可见一斑。

下面，将结合这三个条款中的有关内容，对显著性进行介绍。

商标法第八条

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

可注册的商标需要满足三个层次的基本要求：（1）标志性；（2）图示性；（3）抽象显著性。最后第（3）点，笔者称之为抽象显著性，其有别于具体显著性，而与任何商品和服务的特点均无关，是商标实现其功能的最低要求，在现实生活中几乎不存在，但是在理论上还是有必要进行说明，从而使显著性的概念趋于完整。

另外，为了说明第（3）点，这里也有必要说明前面两点，因为商标法第八条整体内容涉及的是商标的概念和功能——商标是区别商品或服务来源的标志（注：这是一种比较简单的说法）。

（1）标志性，是指商标首先应当是一个能够被人感知的标志，非标志无法成为商标，比如一个概念，或者一本书；另外，无法被人感知的标志也无法成为商标，比如肉眼无法识别的防伪标签，或者非常复杂的线路图。

（2）图示性，是指该标志可图示。若一个标志无法图示，则商标注册机关无法审查和登记该标志，公众也无从得知该商标的保护范围。图示应当清楚（clear）、准确（precise）、齐备（self-contained）、易获得（easily-accessible）、可理解（intelligible）、耐久（durable）和客观（objective）【注1】。实践中，关于气味商标，由于很难达到上述图示的要求，在各国均很难注册。

（3）抽象显著性，是指该标志能够区别商品的来源，这是商标的基本属性和功能。此处之所以称之为抽象显著性，是指该标志本身应当具备的抽象的区别能力，而不依赖于任何具体的商品。当然，这样的标志并不常见，可能想到的比如“商标”、“TM”，其应用于任何商品都将无法起到区别商品来源的功能。

商标法第九条

申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

商标法第九条同样包含了三个方面的内容：（1）具体显著性；（2）在先权利；（3）注册标记权。把这三个方面的内容放在一起，很难理解他们之间的关系和层次，有点不伦不类。另外，第九条看起来是三个法律原则的并列，而非具体的法律规则，因此在具体案件中通常无法直接适用。下面仅涉及第（1）点的具体显著性。

第九条中的“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，即具体显著性的内容，与商标法第八条中的抽象显著性不同，因为“便于识别”已经与具体的商品和服务相结合，一个商标应用在这个商品上，可能没有显著特征；应用于其他商品上，可能就拥有了显著特征。比如，苹果用在苹果上没有显著特征，用在手机上则有显著特征。另外，“便于识别”可理解为“显著特征”的定义或解释，“显著特征”则是“便于识别”的前提和标准，二者共同构成具体显著性的概念。

显著性和显著特征

显著性（下文中，为了与现有的理解保持一致，不再使用具体显著性的概念，除非为了强调具体显著性和抽象显著性的不同）并没有出现在商标法及其实施条例中，商标法第九条、第十一条使用了显著特征的概念。在此可以理解，显著性是本质，显著特征是具象或表现形式。因为一个商标具有了显著特征，所以才可能具有显著性；若该商标没有任何显著特征，则当然不具有显著性。

显著性、识别性、区别性、区分性

显著性（distinctiveness）是一个商标能够用来识别（identifying）商品来源的能力。识别性与显著性并无实质区别。区别性是指一个商标自身能够与其他商标相区别的属性。区分性是指基于其区别性，相关公众能够将该商标与其他商标区分辨别（distinguishing）开，从而实现区别商品不同来源的功能。

商标法第九条、第十一条、第四十八条分别使用了“识别”，其含义与显著特征相同，即因为商标具有显著特征，所以才能识别商品来源。

关于“区别”，分别出现在商标法第八条（将商品与他人的商品区别开的标志）和商标法第五十九条（附加适当区别标识）。商标法及其实施细则中并无“区分”的用法。

综上，一件商标因为具有“识别性”或“显著性”，相关公众才能将其认知为商标，从而具备识别商品来源的功能；然后，因为其具有“区别性”，所以相关公众才能将其与其他商标“区分”开。前者是绝对理由，强调识别（identify）；后者是相对理由，强调区分（distinguish）。目前大多数学者及主流观点认为，显著性同时包含了识别性和区别性两层含义，二者兼有，实为不妥，这样会不当提高显著性的标准；相反，在欧盟商标审查实践中，针对绝对理由的审查，要求商标具有最低的显著性标准即可。

商标法第十一条

下列标志不得作为商标注册：

(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

(二) 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

(三) 其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

在分析商标法第十一条之前，有必要对商标的固有显著性和获得显著性作简单介绍。

固有显著性和获得显著性

美国传统理论认为，商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指该商标最初就是被用来识别其商品的来源，而不是能被合理地理解为是对商品本身的描述，如“埃克森”石油，“长城”葡萄酒。获得显著性是指该商标第一含义是用来描述商品，因而缺乏固有显著性，但是通过使用获得了与该第一含义不同的、能够识别商品来源的第二含义。

固有显著性存在一个谱系，根据显著性的强弱从高到低，可以分为臆造性（如埃克森）、任意性（如苹果）、暗示性（如微软）、描述性（如小肥羊）和通用性（如优盘）。换言之，商标与商品距离越远，其指示商品来源的功能就越强，从而固有显著性也就越强。

在此需要注意的是，显著性的强弱谱系仅仅是针对固有显著性（即先天的显著性），而不是实际的显著性，因为一些固有显著性相对较弱的商标，比如暗示性商标“微软”，“耐克”等，因为长期积累的品牌效应，其具有超强的实际的显著性（识别性）毋庸置疑。

商标法第十一条第1款第（一）项

商品的通用名称、图形、型号不得作为商标注册。苹果注册在苹果上，小米注册在小米上，显然无法识别商品的来源，缺乏固有显著性。另外，针对通用名称、图形、型号，一般也不能通过使用获得第二含义，无论使用多长时间。从这一点来说，商标法第十一条第2款的规定理论上并不能适用这种情形。

商标法第十一条第1款第（二）项

第（二）项的内容属于描述性标志，通常不具有显著性，但通过使用有可能获得显著性。相关公众根据标志本身选择商品，则标志发挥的是识别商品来源的作用（商标标志→商品的特定来源→购买行为）；相关公众根据标志所传达的商品的其他属性而选择商品，则标志发挥的就是描述性标志的识别作用（描述性标志→商品的其他属性→购买行为）。

另外，需要注意的是，仅直接表示商标特点的标志才不具有显著性，而并不包括含有描述性元素的标志。针对后面这种情况，另行介绍。

商标法第十一条第1款第（三）项

其他缺乏显著特征的，为本条的兜底条款。在实践中，除了描述商品特点的标志之外，还有其他缺乏显著性的多种情形，比如地名、姓氏、单个字母和数字、组合词汇、宣传口号、颜色或颜色组合等等。

申请商标注册的标志，对于不同的主体而言，会有不同的解读方式，所以完全存在不同主体对同一标志产生不同认识的可能性。但是，对于商标审查机关和审理此类案件的法院而言，只能依据客观标准（是描述商品本身，还是识别商品的来源），从标志本身所体现出的客观效果出发，判断该标志本身是否具备显著特征，从而能否作为商标注册。从这个意义上说，对于显著性的有无，很难拟定出一个绝对客观的标准和判断的逻辑，正所谓法律的生命在于经验而非逻辑，这需要商标审查机关、审理法院以及业界同仁不断在实践中进行总结，努力让每件商标的注册结果更符合客观实际和公平正义。

小结

商标法第八条、第九条、第十一条分别涉及商标显著性的部分内容，因此，仅仅从某一个条款出发，很难完整理解商标显著性的本质。另外，笔者提出的抽象显著性和具体显著性，理论并不成熟，供业界同仁参考；固有显著性的强弱谱系来源于美国商标体系，在此引用作为参考。

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