驰名商标的构成是怎样的，怎么认定驰名商标？

一、驰名商标的构成

关于驰名商标的构成要件，各国商标法律规定不一，我国理论界和实务界也有不同的看法。修改后的商标法规定了驰名商标构成的实质要件，但没有规定驰名商标的形式要件，这既给司法和行政管理部门留出了很大的裁量空间，实质上也出了一个难题。那么驰名商标是否必须具备形式要件﹖考虑到以下三个现实因素，驰名商标必须同时具备形式要件。首先，商标法规定的构成驰名商标的实质要件或要素过于抽象和笼统，在实践中难以操作和把握;其次，确定形式要件可以防止执法部门自由裁量权的滥用，维护良好的执法秩序;再次，确定形式要件可以保障驰名商标的相对稳定性，使得对驰名商标的保护有法可依、有据可循。

关于如何处理实质要件与形式要件的关系问题，实质要件是驰名商标构成的事实条件，形式要件是驰名商标构成的法律条件，二者不可偏颇。如果过分强调实质要件而轻视甚至忽视形式要件，容易导致法律秩序的混乱;反之，如果过分强调形式要件而不尊重实质要件，则会背离驰名商标保护的宗旨，走向程序主义或虚无主义。

驰名商标保护条款列入商标法，是我国法制发展的一大进步，但由于其他相关法律特别是配套法规的相对滞后，使得驰名商标的认定和保护工作仍然面临较大的挑战，尤其是对国外驰名商标的保护方面略显被动。一方面，我们看到，执法部门特别是商标管理部门，在实际工作中已经对未具备形式要件的，特别是国外注册人的具有较高知名度商标给予了充分的保护，另一方面，在期盼法律法规出台的同时，也应当认识到，驰名商标保护也未必是万能之药，它毕竟只是商标专用权保护制度的一个补充，最根本的还是要依据现有法律规定严格执法，使得对国内外注册商标专用权的保护保持在最基本的层次上。

二、怎么认定驰名商标

既然驰名商标须具备形式要件，就是说驰名商标须经认定或认可，才能称之为驰名商标，否则，不是法律意义上的驰名商标。那么，驰名商标由谁来认定以及如何认定呢?

首先，关于认定权的国家主体，目前理论界有各种观点，有的认为应由商标权人所属国家来认定，有的认为应由商标注册国或被请求保护国来认定，还有的认为可以将驰名商标划分为国际驰名商标和国内驰名商标，由国际组织和国家分别进行认定。鉴于商标权的地域性特征，更普遍的观点认为应由商标注册国或被请求保护国来认定较为合适。

其次，关于认定权分配问题。商标法没有规定驰名商标认定权主体，但结合其他法律以及实践，驰名商标认定应采取行政、司法双轨认定制度，原因有三：

1.商标法明确规定了商标权纠纷的解决，商标注册人可以直接寻求司法途径。

2.从司法和行政执法的关系看，司法可以保障行政执法的公平和正义。

3.司法执法具有综合性特点，可以克服行政执法体制上的障碍。

再次，关于如何认定问题，即认定的程序问题。由于任何制度都具有优劣两面性，因此需要探讨相对优良的认定程序，从行政机关主持、公众评选到行政机关负责认定再到行政、司法双轨认定，驰名商标认定程序在短短的十余年时间里几经变化，随着法制的健全和社会的发展，认定程序无疑还将更科学更合理更完善。当然以下几个原则不可忽视：

一是坚持有利于商标专用权保护的原则，二是坚持国民待遇平等的原则，三是坚持法制统一的原则。

另外，我们也看到，商标法实施条例中明确确定了驰名商标个案认定和案件中保护的原则，这反映了驰名商标认定和保护的一个基本方向。

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