广告语作为商标注册申请可以吗？

2021-03-19 10:03:10|

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广告语因具有极强的感召性，而往往被众多商家选择作为商标申请注册。但，广告语的目的在于向大众推销商品或服务，故其通常会选择直接表明商品用途或功能等特点的用语。如海飞丝“头发去无踪秀发更出众”，康师傅方便面“好吃看得见”，雀巢咖啡“味道好极了”等广告用语均属于此种情形。
根据《商标法》第十一条第一款的规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。《商标审查及审理标准》亦认为，表示商品或者服务特点的短语或者句子，普通广告宣传用语属于缺乏显著特征的标志。因此，广告语成为注册商标的最大障碍是缺乏先天显著性，即消费者不会将其作为商标予以对待。
一、因缺乏固有显著性而不能作为商标识别的广告语
玫琳凯美丽到家服务美丽不只一面心动不止一刻
法院认为，该文字采用了叙述性手法，体现了玫琳凯品牌的经营理念，属于广告用语，相关公众更易于将其理解为“玫琳凯美丽到家服务美丽不只一面心动不止一刻”是对“玫琳凯”品牌的宣传，而不会认为整体上指示了商品或者服务的来源，故申请商标不具有商标法意义上的固有显著性。
北京字节跳动科技有限公司您关心的才是头条
法院认为，该申请商标由中文文字“头条您关心的才是头条”及图形构成。以相关公众的认知水平，诉争商标的中文文字部分相关公众一般会将其认定为广告用语或者标语口号，虽然诉争商标号包括图形部分，但是由于诉争商标中文文字部分的存在，将诉争商标使用在指定使用的商品上，其整体上仍不具有作为商标的识别作用。
二、自身具有显著性而可以作为商标识别的广告语
作为广告语，“人生丰收时刻”之所以能在第33类“酒精饮料”等商品上获准注册的原因在于，其具有较强的独创性，与酒商品行业通常使用的宣传用语区别较大，故相关公众能够将该短语作为商标对待，通过其识别商品来源。因此，“人生丰收时刻”自身具有显著性。
除“人生丰收时刻以外”，还有大量的广告语得以获准注册，如：注册号：4818113“不走寻常路”美斯特邦威集团有限公司，注册号：5400099:“我的地盘我做主”中国移动通信集团有限公司，注册号：3083525“爱生活爱拉芳”拉芳家化股份有限公司等。
三、什么样的广告语可以作为商标予以注册
一方面，广告语本身应具有可识别性，即能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。一般来说，在判断某一特定标志是否具有识别性时时，应结合其指定使用的商品或服务类别综合考虑如下因素：第一，标志本身与其指定的商品或服务的关联程度。关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之亦然。第二，判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。第三，判断过程中应当以标志的整体性为原则，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的标志的整体含义与表达形式。
具体来说，具有固有显著特征的广告语通常具有如下特征：
01 展现形式简短
广告语越长，越容易被当做普通的描述性用语予以识别，而不易被当做商标。例如，“欢乐真情弘音心”注册在第9类“电脑软件”等商品上，被商标局予以驳回，驳回理由为：申请商标为非独创性广告用语，使用在指定商品上缺乏显著特征。而“永不止步”则可成功注册在第28类“运动球类”等商品上。
02 含义抽象
一般的广告语通常由短语或句子组成，为了达到宣传的效果，通常会隐含商品或服务的某些特点，故极有可能是描述性标志而不被认为具有显著特征。如，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，会使得相关公众容易将其作为广告宣传加以对待。因此，“美丽不打烊”不具有商标识别商品来源的作用，而不能作为商标获准注册。而，“混沌与秩序救赎Ⅱ”由“混沌”、“秩序”、“救赎”、罗马数字“Ⅱ”等词汇组合而成，虽均为现有词汇，但将其组合起来，本身具有独创性和可识别性，具有显著性，因此可注册在第9类“计算机”软件等商品上。
03 非常规表达
若广告语属于惯常用语，则缺少指向的特定性，消费者会倾向于将其作为广告宣传语予以看待，而不能将其作为指示来源的商标，则不具有商标应具有的显著特征。因此，具有识别性的广告语通常会采用非常规表达方式。如，“肚子里有料”这一商标申请使用在“饭店、流动饮食供应、咖啡馆、”等服务上，法院认为，该商标由五个汉字构成，本身不属于过于简单或复杂的文字，且不属于指定商品上的通用用语，也不属于描述本类商品特点的短语。虽然消费者可以根据该标志理解出相应含义，但该标识不属于相关服务上的常规表达方式或宣传用语，相关公众仍会将其作为商标识别，而不会作为广告宣传用语认读，因此该标志具有区分商品来源的作用，具备商标应有的显著性。
另一方面，若广告语本身缺乏固有显著性的，根据《商标法》第十一条第二款的规定，第一款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此，在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。
司法实践中，在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。
综上，广告语是否能注册为商标，取决于该标志本身是否具有显著性。若缺乏固有显著性的，申请人仍可以主张其已通过实际的长期大量使用，使得该标志在核定使用的商品上取得显著特征而满足了商标注册的条件。
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