要怎么证明商标在先使用？

2014年5月1日，《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第三修正案正式实施，并初次确定了商标先用权。《商标法》第五十九条第三款中说明了，别人曾经在同一种商品或者相似商品上先于商标注册人应用与注册商标相同或者类似并有一定影响的商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。显然从字面上看，在先使用有“一定影响”是成立商标先用权的前提之一，但理论界对此却有分歧的想法。有学者觉得，“一定影响”不该作为商标先用权的要件，要求在先使用具备一定影响了未注册商标的保护空间，过度保护了注册商标，与立法设立商标先用权的本意根本不一样。

我国商标权取得采用注册形式，“重注册、轻使用”，疏忽了对未注册商标的保护，造成了商标恶意抢注和“注而不用”的商标囤积问题。为了弥补商标确权原则单一注册制的缺点，我国经由三次商标法修法慢慢强化了对未注册商标的保护，商标先用权制度正是在这一背景下而存在的。

商标先用权虽然在我国还是一项新生的商标性权力，但在其他国家商标法中早已存在。鉴于商标权原始取得形式及其历史演变的不同，国外对于商标先用权的立法划定也有所差别。

美国兰汉姆商标法第1115条规定：由一方当事人使用的被指控为侵权的商标是在不知道注册人在先使用的情况下，并且在注册商标推定使用日之前，或者在商标注册或注册商标公告日之前一直持续使用的，可以在特定地区继续使用。

英国商标法第11条规定：某一在先权利在商业活动中在某一特定地点的使用不构成对一个注册商标侵权，此处的“在先权利”指某人或其前任以自己的名义将一个未注册的商标或别的标记连续使用在有关商品或服务上，而这种使用先于注册人的使用或注册。

在使用取得形式下，谁开始使用商标，谁就获得商标权，先使用的优于先申请的，申请注册只能作为宣告作用，在先使用可以直接产生商标权。在单一的使用取得形式下，商标先用权的观点是不可成立的。就算在注册取得形式下，在先使用并不能直接产生商标权，但经由在先使用所产生的商业声誉，足以构成一种应当受到法律保护的权益。商标先用权的目标便是为了保护已经享有信誉的非注册商标的使用人的利益。

“一定影响”在字面上有多种说明，特别是在存在学说不同和法规差别的情况下，所以有必要从司法实践的角度切入考核，通过详细的司法案例来把握“一定影响”的内在。

在“采蝶轩”案中，法院结合相关行业协会授予在先使用人的荣誉称号，以及在先使用人在合肥区域的“采蝶轩”直营门店已经达184家等因素，认定在先使用商标已产生了一定影响。在“豪柏”案中，法院则是根据在先使用人实际经营、投放广告、持续性使用的时间等因素，认定在先使用产生了一定影响。在“欢途”案中，法院在认定在先使用产生了一定影响时，考虑了推广、宣传、定制产品、加盟协议、行业协会证明等因素。

上述案例反映出了以下问题：第一，“一定影响”要件有一定的高度，并非基于商标被抢注的事实就直接推定该在先使用商标符合“一定影响”要件，而且，在先的零星性使用无法达到满足一定影响力标准的高度。第二，“一定影响”的范围存在行业说和地域说两种看法，如：在“KAIXUN”案中，法院要求“在行业内获得了一定的知名度”，而在“采蝶轩”案中，法院则以“合肥区域”为影响力范围。第三，认定“一定影响”考虑的因素主要有：宣传以及使用行为的持续时间、程度和地域范围、生产规模、销售额、企业荣誉等，且一般采取综合判断法。

总言之，在司法实践中，在先使用有“一定影响”是商标先用权的构成要件之一，“一定影响”的标准超出了仅仅使商标具有显著性的高度；“一定影响”被解读为在先使用商标的知名度，而且主要是从行业或地域范围内，综合使用、宣传等多种因素认定其影响力大小，并判断是否达到了相应的知名度高度。

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