什么是注册商标具有第二含义？

2021-03-02 14:03:24|

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(一)获得显著性的含义

获得显著性或称“第二含义”是商标法的一个术语，意指一个缺乏固有显著性的标志通过长期连续使用而产生新的含义，具备识别商品的能力时，该标志即被视为具备了显著特征，可以注册商标。按照这个规则，某个标志本不具有天然显著性，而是直接涉及商品特点和质量的描述性词汇或者是一个地名，不能被人作为己有，但由于长期使用，在这个行业内以及相关消费者中间，该词汇已经被当作识别特定商品的商标，这就意味着该词汇经过后天努力而获得了显著性。

获得显著性是基于使用而产生的。只有经过长期、连续的使用，令消费者将该标志与特定商品和其经营者联系在一起时，才可认为该标志在原有含义之外产生了新的“第二含义”。商标法第10条第3款在禁止地名作商标的一般规则之下，又规定了地名具有“其他含义”的除外。这里的“其他含义”和“第二含义”不应作相同理解。“其他含义”指某些地名词汇本身富有寓意或多重字面含义，例如长安(县)、凤凰(县)、同心(县)这类地名从文字本身看，一般公众由此联想到的首先是其他含义，如日常生活中约定俗称的意思、字典、辞书中解释的含义，而不是一个地方的名称。这样的地名由于多重含义，其标志地理的意义反而被淡化了，故可作为商标使用。

获得显著性规则在《巴黎公约》和《知识产权协议》中均有所体现，《巴黎公约》第6条之5规定，在决定一个商标是否符合条件时，必须考虑所有实际情况，特别是商标使用时间的长短。《知识产权协议》第15条第1项规定在巴黎公约基础上更进一步规定，如果标志不具有区别相关商品或者服务的固有属性，成员可以根据其通过使用取得的显著性，给予注册。获得显著性的合理依据于，承认一个标志在市场使用所产生的结果，并赋予其商标专有权，不仅是对市场主体在商品竞争中付出努力取得的经营成果的承认，拓宽了可注册标志的范围，也有助于维护消费者利益。

我国原商标法没有规定商标的获得显著性，但商标主管部门实际运用这一规则处理过某些特例。如“黑又亮”(鞋油)、“两面针”(中草药牙膏)、“五粮液”(酒)给予注册保护，说明商标主管部门已经认可了商标的显著性可以通过使用取得，并取得了一些可供遵循的经验。

新的商标法第11条确立获得显著性规则，依据该条规定，通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，如果通过使用克服了不能注册的障碍，取得了“第二含义”，便可以作为商标注册。

(二) 获得显著性的适用

依商标法第11条规定，获得显著性规则适用于下列标志：

(1)通用名称，即表示一类商品的种类或者型号的通常名称或者约定俗成的称谓。这类名称或图形、图案处于公有领域，任何经营者均有权将其使用在商品交易过程中，用来称呼其产品。由于它们的通用性，消费者也视其为商品的通称或通常的商品信息而难以将它们和某个特定的商品经营者联系在一起。正是出于这一原因，通用名称一般不适宜作为商标注册。只有当其在原有含义之外又取得可辨认商品来源的“第二含义”时才作为禁止注册的例外。

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(2)叙述性标志，即直接表示商品属性或者某一特点的标志，如表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志。对产品的叙述有的采用间接的、暗示的手法，有的则直截了当地说明产品某一方面的特性。前者属于暗示性标志，通常被认为尚具有显著性，后者即叙述性标志，不具有最低限度的显著性。二者之间的区别仅在于是否“直接”反映了产品的特性。暗示性标志可以直接获得商标注册，而叙述性标志一般不得注册，只有在市场上经过长期使用，该标志在说明产品之外，又产生了表明产品出处的意义时才可能获得注册。

(3)其他缺乏显著性的标志。如纯粹的颜色组合、单纯的字母、数字、过长的商务口号、广告用语等。这些标志一旦经商业使用获得了“第二含义”，能够获准注册。

除了上述情形之外，属于商标法第10条规定的禁用标志如国家、国际组织名称、徽记;官方标志以及违反公共秩序和社会伦理道德带有不良影响的标志，不适用获得显著性规则，含有这些因素的标志无论是否具有显著性，都不能作为商标使用，更谈不上注册。

获得显著性的审查一般由商标评审委员会进行。根据商标法的规定，申请人在商标注册时无须提供其商标经过使用已经获得显著性的证据或说明，因此审查员对这类商标注册申请有可能会引用商标禁用条款予以驳回。如申请人对商标局驳回申请的决定不服可向商标评审委员会提出复审请求。因此，此类商标的显著性是否存在，由商标评审委员会根据商标法第11条规定，以及申请人提供的证据材料进行认定，作出核准注册或者予以驳回的决定。

(三)、显著性的退化和丧失

缺乏内在显著性的商标通过使用获得显著性。这个规则的相反方向会产生另一现象：具有显著性的商标经过使用导致显著性退化或者完全丧失。显著性退化或丧失的结果表现为，一个原为有效注册或使用的商标演变为商品通用名称，从而进入公有领域无法为注册人专有专用。一个商标无论注册与否，都有可能变成商品通用名称，而导致这种结果发生的原因有商标使用人的主观疏忽，也有商业同行乃至公众的随意使用行为。例如，某个非常有名的商标，由于商标所有人的使用和管理不当，造成该商标逐渐成为同种商品的代名词，而商品广告以及媒体也把该商标作为普通名称使用;为了利用驰名商标的信誉，同行业竞争者也将此商标指代为同类商品，最终使该驰名商标失去了商标的功能成为一个普通名词。

商标退化的法律后果十分严重，将会导致商标注销。对此，欧盟法律有明确规定。《欧共体商标条例》第50条第2款之(2)规定：“如果由于所有人的行为和不行为，商标成为商品或服务的通用名称”得作为撤销理由。这表明，商标权的丧失只能是商标所有人对自己过错行为应承担的后果。如果并非由于商标所有人的行为而是由于其无法控制的外在环境而产生的结果，商标权就不应当被撤销。因此，在适用退化原则时，首先需要对以下两个事实加以确认：(1)该商标是否变成了商品通用名称;(2)商标所有人对该商标的使用和管理是否妥协当，是否尽到了应有的注意。我国现行商标法对商标退化及其法律后果未作规定。实际中曾遇到此类情况，商标主管部门根据商标的使用情况、是否为驰名商标等方面综合考虑后，慎重对待，对由于商标所有人不能控制的情形而造成显著特征退化的，采取挽救措施，避免了商标被当作通用名称的后果。

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