商标与专利应该同时申请吗

    商标和专利均属于传统意义上的知识产权，都具有地域性，具有严格的领土性，国内的商标和专利在国外均没有效力，需要重新申请。另外，两者均具有时间性，不同之处是商标可以无限期延展，而专利到期之后便成为社会免费技术。

    专利有三种类型：发明、实用新型、外观设计。专利由专利局进行审查，而商标由商标局审查。一般来说专利的审查过程相对复杂并且时间更长。

    专利和商标的重合之处在于对于标签和三维商标这类产品的保护。在专利法修改之前外观设计专利可以保护图案，所以重要的图形商标一般会同时申请外观设计专利；专利法修改之后，外观设计专利不再保护图案。除了标签产品之外，小编仍建议对设计相对复杂并且商标图案在产品外观中占比较大的产品设计同时申请商标和专利，从而使保护力度及范围最大。

    为了方便理解，下面用一件案例谈商标注册权和外观设计专利权的冲突。

    2016年，工商局执法人员在日常巡查中发现，位于奉化的某酒水经销商正在销售一种小糊涂酒仙酒，瓶体外包装顶部标有“小糊涂酒仙＋图形”标志，外包装侧面标有“小糊涂酒仙，难得糊涂，雲阁?”等字样。经查，该经销商能够提供“小糊涂酒仙”外观设计专利证（专利号：993366783，专利取得日期1999-10-8，有效期10年）。另查，“小糊涂仙”商标注册号1262087，由另一家公司：广州某某酒业有限公司于1997年12月10日申请，1999年4月7日获准在第33类商品上注册，核定使用商品包括白酒、葡萄酒、黄酒等，有效期至2019年4月6日；“小糊涂仙＋图形”商标注册号9951514，由广州某某酒业有限公司于2011年9月9日申请，2013年1月21日获准在第33类商品上注册，核定使用商品包括米酒、葡萄酒、烧酒等，有效期至2023年1月20日。

两个不同的小糊涂仙商标

    此案的焦点在于拥有外观设计专利权的“小糊涂酒仙”是否侵犯了“小糊涂仙”商标权。

    第一种意见认为侵权成立。因为白酒包装上“小糊涂酒仙”字样和“小糊涂仙”商标构成近似，顶部“小糊涂酒仙＋图形”与“小糊涂仙＋图形”商标构成近似，虽然小糊涂酒仙曾取得一份外观设计专利许可证，但由于专利取得时间1999年10月8日，晚于商标申请时间1997年12月10日以及商标获准注册时间1999年4月7日，“小糊涂酒仙”侵犯“小糊涂仙”商标专用权无疑。

    第二种意见认为侵权不成立。一方面基于市面上多年来广泛流通“小糊涂酒仙”商品的事实，以及网上鲜有“小糊涂仙”告“小糊涂酒仙”侵权的相关案例报道。另一方面该两种商品在市面上流通已有较长时间，至于最初的渊源无法摸清，谁依靠谁上位、谁借助谁出名无法查清，只能判断目前是“小糊涂仙”名气较大，价格稍微高一点，“小糊涂酒仙”有“搭便车”的嫌疑。因此以疑罪从无的判断来说，“小糊涂酒仙”能流通就有它存在的道理，无法认定其侵犯“小糊涂仙”商标。

    从这个案件来看，外观设计专利和商标权产生冲突的原因如下：

    （1）两者构成上都含有形状和图案等相同因素。首先，当外观设计具有足以区别产品来源的区别性时，毫无疑问可以受到商标法的保护。另外，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可以受到专利法的保护。

    （2）商标权和外观设计专利权的法律依据不同。商标法要求商标具备普遍性的显著特征、便于识别，而专利法则要求外观设计专利与以往的设计有明显区别。另外，两项权利的保护期限不同，商标权可以通过申请续展而获得理论上可无限期续展的商标权，而外观设计专利权有时限，如果超过了外观设计专利权保护的期限，该外观设计有可能被专利权以外的其他人申请注册为商标。

    （3）两者对应的管理机关和保护机关不统一。商标权的申请、审查和确权由商标局负责，其权利主张和保护由工商局负责；而外观设计专利权的申请、审查和确权由专利局负责，其权利保护也由地方专利局负责。

    小编认为，商标权和专利权冲突的解决途径如下：

    （1）如若专利权人将他人已经先行核准的商标文字、图形用来申请外观设计专利，则显然是侵犯了他人在先取得的合法权利（商标权）。此时，商标权人可以向专利复审委员会提出专利无效请求，也可以直接依据商标法向法院提出诉讼。

    （2）如果专利权人认为他人的注册商标专用权侵犯了自己的专利权，可以针对商标提出异议或请求宣告商标无效。

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