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您当前的位置： 构成商标侵权的条件和注意问题
2021-02-17 06:02:12|
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起点商标网 一、构成侵权的条件
我国《民法通则》将包括商标在内的知识产权作为民事权利。按民事侵权行为的构成要件需以下条件：第一，损害行为的存在；第二，损害事实的存在；第三，损害行为与损害事实之间具有因果关系；第四，行为人有主观故意或者过失。
当然，如果商标当事人的行为符合上述四个条件，则毫无疑问商标侵权成立。但是由于包括商标在内的知识产权具有易被侵权、侵权行为难以发现、侵权后果往往严重并且难以估计的特点，要求必须强化对商标在内的知识产权的保护，体现在立法上，对于商标侵权行为的构成条件的要求上，常常就不必如其他民事侵权行为那样要求四个条件都必须满足。比如，如上所述，未经同意，将他人注册商标使用在相同商品上或者作为商品名称使用，就构成商标侵权行为，在此，《商标法》未对行为人的主观故意性做出规定，也未规定必须有侵权后果的存在。简单地说，不管行为人的主观上如何考虑以及是否造成后果，只要其行为存在，就构成商标侵权。再比如说，经销商对于商标侵权商品的经销行为，《商标法》就未对经销商的行为提出“故意性”的构成要件，从而减轻了商标权人的举证责任，强化了商标专用权的保护力度。
二、注意问题
（一）保护注册商标的原则
《商标法》第三条规定，经商标局注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受到法律保护。因此，理论上说，任何注册商标，在被撤销前，都受到法律的保护，即使商标注册存在争议也是如此。但《商标法实施条例》规定：“依照商标法的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出的并已执行的商标侵权案件的决定或者裁定，工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”
对于在注册商标期满时，商标注册人仍未办理商标注册续展申请的注册商标，在期满后6个月内（宽展期内）发生的注册商标侵权行为，分为两种情况：（1）如果商标注册人在续展宽展期（注册期满后6个月内）仍未提出续展申请或者续展不予核准的，使用注册商标或者与注册商标近似商标的行为，不构成商标侵权；（2）如果注册人在续展期内提出申请并被核准的，他人在宽展期内使用注册商标的行为应当认定为商标侵权。 （二）认定商标近似的几条原则
判定商标近似要考虑以下因素：1.以核准注册的商标图样为准，不以注册商标人实际使用的商标为准；2.已经注册的商标，如果注册人擅自改变图样后使用，仍然可能对于他人的注册商标构成侵权。
（三）认定商品类似的几条原则
应当从商品之间的功能、用途、消费对象、销售渠道、原料等多个方面考虑，但不必要求满足所有上述要素。
1.应当以注册商标实际核定的商品为基准，而不以注册人实际使用的商品为准；
2.《商标注册用商品与服务国际分类表》与《类似商品与服务区分表》可以作为划分商品类似的参考；
3.商品和服务种类繁多，新的商品不断出现，或者原有商品发现新的用途，或者人们的消费环境发生变化，可能原来不类似的商品，现在变得类似，或者相反。
（四）商标侵权的定性与商品质量无关
无论是注册人的商品质量，还是侵权人的商品质量，都不能对于是否构成商标侵权行为的定性产生影响。也就是说，即使商标注册人的商品质量不尽人意，其注册商标专用权仍然受到法律保护，除非其注册商标因产品质量低劣而被撤销；另一方面，商标侵权行为的存在与否，也与侵权人的商品质量无关，即使商标侵权商品的质量比注册商标所有人商品的质量还要高，也不能免除其商标侵权责任。当然，如果商标侵权商品的质量低劣，严重地影响了商标注册人的商标信誉，则可能会对于商标侵权行为的严重程度产生影响，加重其侵权责任。 （五）商标侵权与侵权人是否盈利无关
商标侵权只与侵权行为事实的存在有关，而与侵权人的经营活动是否盈利无关。只要存在商标侵权行为，不论侵权人侵权活动的结果是亏损，还是盈利，都不影响对于商标侵权行为的定性。
（六）注册商标人自己使用情况不影响侵权定性
我国《民法通则》规定商标权是一种民事权利，注册人有权依法按自己的意愿使用注册商标。如果使用行为违反了商标法规，则应当承担相应的法律责任，但通常不对其注册商标权造成实质性影响，他人使用与其注册商标相同或者近似的行为，仍然可能构成商标侵权。当然，由于注册商标人自己不当或者违法地使用注册商标，从而可能会对于侵权人的侵权责任大小确定会产生一定的影响。
（七）销售行为应做适当地扩大理解
构成商标侵权的销售行为，除了我们通常所熟悉的“零售“、“批发”、“代销”等销售行为外，以促销、广告宣传为目的的商业性搭售、搭赠、赠送等商品流通中，所涉及的未经注册人同意或许可，使用他人注册商标的，仍然可能构成商标侵权。因为，这些使用，其根本目的或者实质上都是为了商业上的目的，而通常以商业上的目的，未经权利人同意使用注册商标的行为会构成商标侵权。
（八）善意的使用行为
《商标法实施条例》规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因为这些名称或者图形直接表示商品的特点，或者就是属于公有领域的事物，由一家企业专用，禁止其他企业的正常、合理、善意的使用有失公平，因此，有必要在法律上对于商标的权利做出必要的、合理的限制。这里的“正当使用”应当是“正常的、合理的、善意的使用”。正常使用可以是必要的使用，比如，正常的方式使用他人商标中的地名，以表示商品的产地；再如，以正常的方式使用他人商标中的原料名称，表示商品中的原料成分。所谓合理的使用，可以是以非商标形式的使用，或者不是故意地、突出的方式使用他人注册商标中的地名或者原料名称等，或者正常地表示商品的特点，而不是以造成与他人注册商标相混淆为目标。所谓善意的使用，主观上，使用人不是以混淆商品来源为目的使用他人注册商标中的地名原料名称、商品特点的描述性标志等。
小编认为，以是否混淆作为判断使用是否属于正当使用或者是否属于“正常的、合理的、善意的”使用，作为判定标准值得商榷。因为，当两个商标（或标志）都包括公用部分时，同时出现在市场上，事实上或者推断为消费者会更注意非公用部分，或者说以非公用部分来识别商品的来源，一般不会造成商品来源混淆。如果造成混淆，则要分析造成混淆的原因是非公用部分造成的，还是公用部分造成的，如果是非公用部分造成的，则如果其中一方的商标是注册商标，则另一方的使用可能会构成商标侵权；如果混淆是公用部分造成的，则是由于在注册商标包含地名等公用领域或者非专用的文字或者图形的自然结果，注册人在使用包含有这些文字或者标志的商标时，就得自行承担混淆商品来源的风险。 （九）综合考虑其他因素
商标侵权往往涉及注册商标与侵权商标实际使用的其他情况，如注册商标的显著性与知名度大小。通常，知名度越高，保护范围相对较宽，对使用与这些注册商标近似的商标，认定侵权的可能性就大；同样，注册商标的显著性越强，则保护范围相对也应当越宽，使用与其近似的商标认定侵权的可能性也越大。
（十）判断服务商标侵权应当注意的几个问题
随着经济的发展，服务行业在人们的日常生活与经济中发挥着越来越重要的作用，服务商标的作用也越来越引起人们的重视，相应的服务商标侵权纠纷也越来越多。由于服务商标具有与商品商标不同的特点，相应的，有时服务商标纠纷也比商品商标纠纷复杂。
1.服务商标与企业名称的使用纠纷问题突出
服务商标与字号，由不同的法律调整，中间必然会产生矛盾和纠纷。而饮料、金融、运输、培训等服务行业，在提供相应的服务时或者进行广告宣传时，常常以简称的形式出现，法律又未禁止企业以简称的形式使用企业名称或者字号，因此，字号在其中发挥着比商品生产或经销企业更重要的识别作用。同时，服务商标也在提供服务与进行广告宣传时发挥着同样重要的作用，使用方式也相同或类似。这就导致服务商标与字号的矛盾在服务上表现得更为明显和复杂。界定服务商标的侵权行为也比较难。
2.服务商标的使用方式
餐饮和金融、培训、修理等服务的商标使用和广告宣传与普通的商品有所不同，首先，服务商标不能像商品商标一样，将商标使用在无形的服务上，而只能用于提供服务的场所、服务工具、随赠品、广告促销宣传品上，包括建筑物上、标牌、悬挂物、张贴物、广告物上。这种使用方式与字号的使用方式类似，在相同或者近似文字作为服务商标与作为字号分属不同的企业时，确实更容易造成混淆。
3.不视为侵权的行为
服务商标在使用于专为服务所用的商品上时，通常并不对相应商品上的相同或者近似商标构成侵权。假如，燕京饭店在本店自用的桌子、椅子杯子上使用“燕京”商标，通常不视为对于这些商品上的其他注册人的“燕京”商标构成侵权。再如，在中国国际航空公司的航班上向乘客供应的食品上使用风凰状图形商标，假如在相同或类似食品的相同或者近似的风凰状图形商标是由其他人注册的，则前者的使用并不视为对于后者注册商标权的侵犯。但是假如服务企业将这些商品出售、投放市场，而不仅仅是自用，则应当承担相应的侵权责任。
我国《民法通则》将包括商标在内的知识产权作为民事权利。按民事侵权行为的构成要件需以下条件：第一，损害行为的存在；第二，损害事实的存在；第三，损害行为与损害事实之间具有因果关系；第四，行为人有主观故意或者过失。
当然，如果商标当事人的行为符合上述四个条件，则毫无疑问商标侵权成立。但是由于包括商标在内的知识产权具有易被侵权、侵权行为难以发现、侵权后果往往严重并且难以估计的特点，要求必须强化对商标在内的知识产权的保护，体现在立法上，对于商标侵权行为的构成条件的要求上，常常就不必如其他民事侵权行为那样要求四个条件都必须满足。比如，如上所述，未经同意，将他人注册商标使用在相同商品上或者作为商品名称使用，就构成商标侵权行为，在此，《商标法》未对行为人的主观故意性做出规定，也未规定必须有侵权后果的存在。简单地说，不管行为人的主观上如何考虑以及是否造成后果，只要其行为存在，就构成商标侵权。再比如说，经销商对于商标侵权商品的经销行为，《商标法》就未对经销商的行为提出“故意性”的构成要件，从而减轻了商标权人的举证责任，强化了商标专用权的保护力度。
二、注意问题
（一）保护注册商标的原则
《商标法》第三条规定，经商标局注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受到法律保护。因此，理论上说，任何注册商标，在被撤销前，都受到法律的保护，即使商标注册存在争议也是如此。但《商标法实施条例》规定：“依照商标法的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出的并已执行的商标侵权案件的决定或者裁定，工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”
对于在注册商标期满时，商标注册人仍未办理商标注册续展申请的注册商标，在期满后6个月内（宽展期内）发生的注册商标侵权行为，分为两种情况：（1）如果商标注册人在续展宽展期（注册期满后6个月内）仍未提出续展申请或者续展不予核准的，使用注册商标或者与注册商标近似商标的行为，不构成商标侵权；（2）如果注册人在续展期内提出申请并被核准的，他人在宽展期内使用注册商标的行为应当认定为商标侵权。 （二）认定商标近似的几条原则
判定商标近似要考虑以下因素：1.以核准注册的商标图样为准，不以注册商标人实际使用的商标为准；2.已经注册的商标，如果注册人擅自改变图样后使用，仍然可能对于他人的注册商标构成侵权。
（三）认定商品类似的几条原则
应当从商品之间的功能、用途、消费对象、销售渠道、原料等多个方面考虑，但不必要求满足所有上述要素。
1.应当以注册商标实际核定的商品为基准，而不以注册人实际使用的商品为准；
2.《商标注册用商品与服务国际分类表》与《类似商品与服务区分表》可以作为划分商品类似的参考；
3.商品和服务种类繁多，新的商品不断出现，或者原有商品发现新的用途，或者人们的消费环境发生变化，可能原来不类似的商品，现在变得类似，或者相反。
（四）商标侵权的定性与商品质量无关
无论是注册人的商品质量，还是侵权人的商品质量，都不能对于是否构成商标侵权行为的定性产生影响。也就是说，即使商标注册人的商品质量不尽人意，其注册商标专用权仍然受到法律保护，除非其注册商标因产品质量低劣而被撤销；另一方面，商标侵权行为的存在与否，也与侵权人的商品质量无关，即使商标侵权商品的质量比注册商标所有人商品的质量还要高，也不能免除其商标侵权责任。当然，如果商标侵权商品的质量低劣，严重地影响了商标注册人的商标信誉，则可能会对于商标侵权行为的严重程度产生影响，加重其侵权责任。 （五）商标侵权与侵权人是否盈利无关
商标侵权只与侵权行为事实的存在有关，而与侵权人的经营活动是否盈利无关。只要存在商标侵权行为，不论侵权人侵权活动的结果是亏损，还是盈利，都不影响对于商标侵权行为的定性。
（六）注册商标人自己使用情况不影响侵权定性
我国《民法通则》规定商标权是一种民事权利，注册人有权依法按自己的意愿使用注册商标。如果使用行为违反了商标法规，则应当承担相应的法律责任，但通常不对其注册商标权造成实质性影响，他人使用与其注册商标相同或者近似的行为，仍然可能构成商标侵权。当然，由于注册商标人自己不当或者违法地使用注册商标，从而可能会对于侵权人的侵权责任大小确定会产生一定的影响。
（七）销售行为应做适当地扩大理解
构成商标侵权的销售行为，除了我们通常所熟悉的“零售“、“批发”、“代销”等销售行为外，以促销、广告宣传为目的的商业性搭售、搭赠、赠送等商品流通中，所涉及的未经注册人同意或许可，使用他人注册商标的，仍然可能构成商标侵权。因为，这些使用，其根本目的或者实质上都是为了商业上的目的，而通常以商业上的目的，未经权利人同意使用注册商标的行为会构成商标侵权。
（八）善意的使用行为
《商标法实施条例》规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因为这些名称或者图形直接表示商品的特点，或者就是属于公有领域的事物，由一家企业专用，禁止其他企业的正常、合理、善意的使用有失公平，因此，有必要在法律上对于商标的权利做出必要的、合理的限制。这里的“正当使用”应当是“正常的、合理的、善意的使用”。正常使用可以是必要的使用，比如，正常的方式使用他人商标中的地名，以表示商品的产地；再如，以正常的方式使用他人商标中的原料名称，表示商品中的原料成分。所谓合理的使用，可以是以非商标形式的使用，或者不是故意地、突出的方式使用他人注册商标中的地名或者原料名称等，或者正常地表示商品的特点，而不是以造成与他人注册商标相混淆为目标。所谓善意的使用，主观上，使用人不是以混淆商品来源为目的使用他人注册商标中的地名原料名称、商品特点的描述性标志等。
小编认为，以是否混淆作为判断使用是否属于正当使用或者是否属于“正常的、合理的、善意的”使用，作为判定标准值得商榷。因为，当两个商标（或标志）都包括公用部分时，同时出现在市场上，事实上或者推断为消费者会更注意非公用部分，或者说以非公用部分来识别商品的来源，一般不会造成商品来源混淆。如果造成混淆，则要分析造成混淆的原因是非公用部分造成的，还是公用部分造成的，如果是非公用部分造成的，则如果其中一方的商标是注册商标，则另一方的使用可能会构成商标侵权；如果混淆是公用部分造成的，则是由于在注册商标包含地名等公用领域或者非专用的文字或者图形的自然结果，注册人在使用包含有这些文字或者标志的商标时，就得自行承担混淆商品来源的风险。 （九）综合考虑其他因素
商标侵权往往涉及注册商标与侵权商标实际使用的其他情况，如注册商标的显著性与知名度大小。通常，知名度越高，保护范围相对较宽，对使用与这些注册商标近似的商标，认定侵权的可能性就大；同样，注册商标的显著性越强，则保护范围相对也应当越宽，使用与其近似的商标认定侵权的可能性也越大。
（十）判断服务商标侵权应当注意的几个问题
随着经济的发展，服务行业在人们的日常生活与经济中发挥着越来越重要的作用，服务商标的作用也越来越引起人们的重视，相应的服务商标侵权纠纷也越来越多。由于服务商标具有与商品商标不同的特点，相应的，有时服务商标纠纷也比商品商标纠纷复杂。
1.服务商标与企业名称的使用纠纷问题突出
服务商标与字号，由不同的法律调整，中间必然会产生矛盾和纠纷。而饮料、金融、运输、培训等服务行业，在提供相应的服务时或者进行广告宣传时，常常以简称的形式出现，法律又未禁止企业以简称的形式使用企业名称或者字号，因此，字号在其中发挥着比商品生产或经销企业更重要的识别作用。同时，服务商标也在提供服务与进行广告宣传时发挥着同样重要的作用，使用方式也相同或类似。这就导致服务商标与字号的矛盾在服务上表现得更为明显和复杂。界定服务商标的侵权行为也比较难。
2.服务商标的使用方式
餐饮和金融、培训、修理等服务的商标使用和广告宣传与普通的商品有所不同，首先，服务商标不能像商品商标一样，将商标使用在无形的服务上，而只能用于提供服务的场所、服务工具、随赠品、广告促销宣传品上，包括建筑物上、标牌、悬挂物、张贴物、广告物上。这种使用方式与字号的使用方式类似，在相同或者近似文字作为服务商标与作为字号分属不同的企业时，确实更容易造成混淆。
3.不视为侵权的行为
服务商标在使用于专为服务所用的商品上时，通常并不对相应商品上的相同或者近似商标构成侵权。假如，燕京饭店在本店自用的桌子、椅子杯子上使用“燕京”商标，通常不视为对于这些商品上的其他注册人的“燕京”商标构成侵权。再如，在中国国际航空公司的航班上向乘客供应的食品上使用风凰状图形商标，假如在相同或类似食品的相同或者近似的风凰状图形商标是由其他人注册的，则前者的使用并不视为对于后者注册商标权的侵犯。但是假如服务企业将这些商品出售、投放市场，而不仅仅是自用，则应当承担相应的侵权责任。
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