商标权的正当性

     商标权的正当性也能从不正当竞争的角度以及商誉保护的基本理论加以认识。历史地看，商标保护正是从不正当竞争的保护中衍生出来的。使用他人的商标，能够产生消费者混淆或者误认，是违反商业道德的不正当竞争行为，因为这种方式是通过搭便车的行为而不是自己的诚信劳动增加自己的销售机会。使用他人商标的方式具有固定性，即在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标，或者在商业环境中使用他人商标或者他人商标的显著部分而造成消费者将之视为同一主体的商标使用，这种欺骗性行为与使用相同或者近似装潢、诋毁他人商誉、使用他人的商业形象等具有相同功能。将商标使用人使用商标的利益内在化，划定保护的范围，使得商标使用获得激励，是商标保护正当性的论据。
    商标包含的利益即通过商标商品的体验持续吸引消费者并维持未来销售的能力，在实质上就是商誉。在英美法系，商标能够获得衡平法院禁令救济，其财产性才逐渐成为这一救济形式的理论基础。所谓商标的财产性实质上并不是商标图样或者载体的财产性，而是商誉的财产性。商标保护的真正目的不在于商标载体本身，而在于商标的隐喻即商誉。商誉进入商标法是随着商标保护的理论支柱由消费者混淆理论进入财产权理论而防止商标权的恣意扩大逐渐明朗的，一直是商标保护的理论基础之一，并为辨别商标侵权的隐蔽形式提供指导。不过需要指出，商誉，根据现有的研究看，可以分为商人商誉与商品商誉，是一个混合概念，并不完全包含在商标范围内。诋毁商誉、诽谤等行为也直接针对商誉，却是不正当竞争行为，而不是商标侵权使用行为。因此，商誉保护与商标保护是包含与被包含的关系。对商标的保护体现了商誉保护的基本精神。    商标权正当性的场景，即人的行为发挥作用的场景是市场。在商品经济形态确立之前，市场的存在是偶然的、不固定的，识别性标记或者是商人标记，或者是质量监督标记，在流通领域兼职发挥来源识别或者商品区别的功能。从历史的角度看，商标是从商人的身份标志，从商品或者服务的识别标记逐渐发展独立出来的。宽泛意义上的“商标”，其产生和演变经历了一个从商人标志到管制性标记(typical regulatory mark)再到商品或者服务商标的过程。早期商标的功能主要是标记商品或者服务的所有权人、商品或者服务责任人与具体生产者或者服务提供者等三类主体。
    在公元前4000年到公元前1000年间，生产者或者服务提供者使用的这些标记具有各种样式，但主要目的在于指示所有权关系，指示来源。这些标记与结绳记事、插标叫卖、烽火通信一样，都是作为一种记号而存在，通过与约定俗成的语境相联系构成特定的为人所理解的意义，传达所记录的事件、商品或者服务出售、紧急情况出现等信息，反映一定的社会交往关系。管制性标章在欧洲的中世纪和我国清朝中期以后均出现过，一般是为了保护行会的特殊利益需要，管制权力多半掌握在国家支持的行会手中，除了具有保证商品或者服务识别性的影射效应外，其主要目的在于保障行会的垄断特权。真正的商品或者服务商标是近现代商品经济发展的结果，是指使用在相关商品或者服务上，以与其他生产者或者服务提供者的近似商品或者服务相区别的标志或者符号。

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