各国对商标构成要素的限制

     美国商标审查实践对商标结构的判断采用的是功能性原则与识别性原则，其中功能性原则是构成要素的判断准则。在《1946年商标法技术修正》(The Technical Corrections toTrademark Act of 1946)生效之前，美国商标审查中虽没有以功能性为拒绝注册理由的具体法律依据，但是却可以《商标法》第1、2与45节，15U. S. C § § 1051、1052与1127规定的不能作为商标使用的拒绝理由予以驳回。此后，《商标法》明确规定整体上具备功能性的标的物，无论是否显示特色性，均不得在商标登记簿或者补充登记簿上注册。功能性原则的目的在于通过保护企业声誉促进竞争，防止允许生产商控制某种有用商品特点而抑制合法的竞争。授予发明人在有限的时间内对新的商品设计或功能的垄断权以此鼓励发明创造，是专利法的管辖范围，而不是商标法的管辖范围。在时限过后，竞争者可以自由使用该项发明。但是，如果商品的功能性特点能够用作商标，那么这些特点就能被无限期垄断，而无论其是否可获得专利。    这与商标制度维护竞争的宗旨是相悖的，也与专利法授予一定期限的垄断权的对价方式不符。在功能性的判断标准上，如果某种商品特征对于商品的使用或者目的而言必不可少，或者影响到商品的成本或质量，可认为是功能性的即实用功能性，但如果对某一标的物的专属使用使竞争者处于重大的非涉及声誉的不利地位的，也可认为是功能性的即美学功能性。在TrafFix，Qualitex及Brunswick诸案中，委员会就综合考虑实用功能性与美学功能性的理由，认为申请人的商品设计具有功能性。因为这些同屋瓦相配或匹配的结构设计虽然并没有改善屋顶通风孔的工作状况，但是就像黑色所带来的色彩兼容性以及减小了引擎的外观尺寸所带来的优点那样，申请人的设计同屋瓦相兼容，从而使申请人拥有了一种竞争优势，使得该商品相比其他替代商品在使用上更加优越。
    欧共体的商标实践中也考虑商标构成要素的限制性条件即公共使用的必要性。在Libertel Groep BV v. Benelux-Merkenbureau案中，欧洲法院认为，在判断特定颜色是否具备商标识别性时，必须要考虑其是否具有一般的利益而应当为公众保留。利用现在的技术可以辨识出的色度范围很广，但是在判断颜色本身是否可以作为注册商标时，必须站在相关公众的立场来考虑，即具有合理认知与注意程度的一般消费者的立场。颜色对于一般消费者而言，能具备的识别能力是有限的，因为很少有以颜色直接作为商品或者服务的区别的情形，因此大部分颜色要用以区别商品或者服务来源的功能，应该被受到限制。在保留公共使用必要性的判断上，欧洲法院内部曾有不同认识:必要性究系合理期待或者可能性，还是现实性。通常认为，构成要素的公共使用是为公众利益保留的空间，不论是否有现实的危险性，都应该在商标构成上予以限制，以防公共利益遭受侵蚀。因此，在商标构成要素上，无论其在实质功能性外是否具有其他含义、其他用途，只要可能构成公共利益的一部分，均有保护的必要与价值。    功能性原则与公共使用保留原则都是对商标构成要素的必要限制。但是，两者的制度逻辑却有不同。功能性原则是从专利与商标的区别视角来认识的，以非声誉保护的竞争优势作为商标构成要素的质的限定性，纯化了商标的功能，其制度设计来源于经济考量，以保证产业竞争的有序、正常运转。公共使用保留是从公共利益保护的角度来认识的，以垄断与自由为矛盾统一体划定商标构成要素的边界，其制度设计受到自由主义的深远影响。
    从制度功能看，功能性原则将对商品或者服务的非声誉性竞争优势排除在商标法范畴外，留在专利法或者公共领域中，实际上也保障了其他竞争者自由使用商品的特征、立体形状、气味等通用要素；而公共使用保留原则直接将自由空间划分出来保证竞争者的自由使用。但是，在自由空间上，功能性原则所划分的商标构成要素并不必然落入商标范围内，还需要商标的功能要素即识别性来判断；而公共使用保留原则所划分的商标构成要素则同时考虑了商标的识别性，或者说公共使用保留原则是商标识别性判断应当考虑的要素。所以，功能性原则与识别性原则是美国商标审查所必须遵守的两项原则，而公共使用保留原则则是功能性原则与识别性原则所共同依赖的基础。
    适用商标构成要素限制原则的途径有两个:一是通过商标立法明确限制商标构成要素的范围，比如我国与日本直接将相关的要素作为商标构成规定下来。二是通过商标审查实践将商标构成要素的判断予以明确。第二种方式更能将商标发展与产业竞争的实际需要灵活结合起来，是比较妥当的制度选择。

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