商誉保护离不开商标的支持

     注册商标的商誉保护具有如下几个理由：一是避免不劳而获；二是将商誉利益归属于投资者以鼓励投资；三是防止淡化商誉的财产价值；四是赋予商誉主体对他的创造物的控制权；五是保护商誉主体向其他横向领域发展。因此，注册商标的商誉保护是将商誉主体的心智付出与辛勤劳动作为一种可得利益规定下来，同时也满足规制正当竞争秩序的目标。无论是从正当竞争保护的规制法来切入私权的保护，还是从民事权利的角度予以保护，都体现了私益性。
    具体在民事领域，商誉是作为一种民事权利予以保护，还是作为一种民事利益予以保护，其基本的分歧点就在于“法律上之力”，因为民事权利本身也是民事利益的一种。那么商誉的权利模式的考量就转变为是否有必要赋予“法律上之力”的政策抉择。权利模式的“法律上之力”是一个权限或者自由的限度，在特定的范围内，商誉的实现不会存在法律上的阻挠，反而会得到法律的强有力的保障。    而在事实上，注册商标的商誉是一个多层次的概念，商誉的各种侵权行为既存在损害性的一面，又存在政策考量的一面，有些行为是否予以禁止不是权利的限度，而是个案平衡的结果。比如，对于企业商誉的搭便车行为是否予以规制，在混淆理论下可能没有法律的依据，而在淡化理论或者动态均衡上或许就可能予以法律救济，这种行为的判断完全取决于司法政策，如果采用权利模式，将搭便车行为划入到商誉主体的自由控制范围，则商誉的垄断性就会增强，在商誉主体、其他使用者以及社会公众之间的利益平衡就会受到破坏。当然，也可以给予权利主体一定的权利限制来实现权利的制衡，但是这种模式所构造的权利的纵横交错并没有为商誉保护带来多大益处。从我国商誉保护实践中诋毁商誉行为的判断也可以看到行为模式的直观性与便捷性。
    保护注册商标的商誉的行为模式只属于对特定利益的保护。行为模式只要求证明因不当行为受有经营上的利益损失风险，不需要证明权利的存在，就可以产生与物权相接近的禁止权外观，但这只是紧急掸去原告头上的火星儿，还不具有物权那样的效力。或者说行为模式只是划定行为的界限，而没有积极的权利设置，行为模式下授予相关利益人的只是行为或者禁止权。行为模式下的商誉也不具有像动产一样的可转让性。在现实中，商誉的转让要么与特定的营业相结合，伴随外购商誉的转让，要么与特定的品牌相结合，伴随商标权的转让，并没有独立转让商誉的可行性与现实性。这一点对商誉保护模式选择具有重要的启示作用。代表商品或者服务信息的商誉随着注册商标的转让而转让，是商誉可以产权化部分的重要体现，而企业的外购商誉只有在并购中才能通过成本核算等方法与企业一体转让，单独形态的商誉是无形的，也是不能产权化的。    因此，商誉追求商品生产者或者服务提供者的利益激励并市场竞争秩序的维护的公益目标与私人诚信劳动果实的保障的私益目标两者之间的平衡博弈，造成商誉的保护在权利模式与行为模式之间游移不定，即便是已经可以产权化的商誉形态，比如注册商标所蕴含的商誉，在保护方式选择时也不免会退回到行为模式上，追求最后的庇护。但是无论如何，注册商标在商誉保护中的支撑作用不言而喻。在传统上，注册商标保护是防止假冒行为，规制市场竞争的重要方式，这与商誉保护的欺诈理论具有一定的暗合。在注册商标随着商品交换范围的远距离扩张而日益突出重要的商业价值时，对注册商标的冒用与商誉损害的连带效应就逐步得到了验证。
    侵犯注册商标的方式既造成了消费者的混淆效果，损害了公共利益，又损害了商人苦心经营点滴积累起来的商誉，后者在个人权利时代具有更显著的意义。在商誉转让上，注册商标的独立转让构成了重要的方式。耐克商标注册在图案绘制后的转让价格只有75美元，而在2011年的全球品牌排行榜中公布的价值已经达到139． 17亿美元，在40年的品牌培育中，注册商标的增值部分主要来源于商誉价值。对耐克商标的转让实际上包含着商誉的转让，而且唯如此，商誉的转让才能表现出来。注册商标保护构成了商誉保护的重要内容，同时也支撑着商誉的产权化发展。

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