使用商标才能认定侵权

     我国司法实践处理商标案件也是以商标财产化为前提的。在注册商标与未注册商标的冲突案件中，注册为保护的前提条件，即使未实际使用仍可以据此主张侵权赔偿，如“家家”案、“红河红”案等。在商标侵权案件中，我国最高人民法院2005年公布的驰名商标认定案例具有很强的代表性。对未实际使用的域名抢注行为，“劳力士”案以不正当竞争、“杜邦”案以商标淡化侵权予以解决;对于在商品或者服务上使用驰名商标的行为，“奇正”案、“国美”案、“中化”案、“红河”案、“平安”案等以误导公众与商标注册人利益受损等理由予以解决;而对于域名注册行为则通常按照不正当竞争予以解决。但是，在“舒肤佳”案中，法院认为，将“safeguard”作为不同商品的域名予以注册的行为构成不正当竞争。
    有学者指出这是商标保护蜕变为“符号保护”的结果。但是其根源应当在于错误的商标财产化政策，类似的恒生与恒升之争也是这一政策直接指导的产物。如果将商标的财产化与商誉脱离开来，将商标作为“神奇的符号”进行膜拜，则商标的财产化就会变成符号的财产化，与语言的产权化同样可怕。    不过，近几年的司法实践对商标财产化有逐渐缓和的趋势。最高人民法院在“红河”商标侵权案的再审中认为，判断是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。
    显然，商标实际使用产生的指示作用在商标侵权的判定中发挥重要作用，没有使用的商标在实践中很难使消费者混淆或者误认，质言之，也就不具有强烈的显著性———对于固有词汇更是如此，当然不享有较强的排他效力。判决中显示的两点内容值得注意:一是商标的实际使用是商标侵权认定的重要参考因素，而意图使用的情形则不适合，至多可以适用禁令救济。二是商标使用对于商标权的效力产生重大影响，而不再是唯注册论。即便是在商业环境中的形式侵权使用，如果注册商标权人并没有实际使用行为，那么也不能获得侵权救济。
    在“诸葛酿”商标侵权纠纷案中，最高人民法院也是运用相同的观点来处理商标侵权的。在“老坛子”案中，重庆市高级人民法院也认为，虽然被告实际使用的商标与原告商标构成相似，但由于原告并未实际使用，尚不足以使一般消费者对商标来源产生混淆，因此不构成商标侵权。该案是对商标混淆理论的回归，是对商标过度财产化的修正，也是对使用作为商标权保护的基本要素的肯定。

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