商标财产化理论

     我国的商标制度并不成熟，商标使用具有多重价值，在过度的注意力经济的诱导与错误的商标财产化理论的支持下，商标使用偏离商标制度的初衷不言而喻。通过对商标使用形态的反思，我国的商标使用制度显然需要在商誉的控制下构建新框架，获得超越。
    我国商标法是按照“注册即财产”的财产化理论构建起来的，充满了对商标图样的膜拜与误认。这可以从商标确权与商标侵权的立法结构以及对待驰名商标与普通商标的态度加以佐证。不过，在司法实践中，随着对商标认识的深入，也出现了逆财产化的潮流。
    我国商标法采用先申请原则，即无论申请前是否使用一律按照申请的先后顺序对待商标。实际上，商标的在先使用人通过先前的真实使用行为已经在商品或者服务上取得了指示的可能性，并且其已经进行了相应的或者一定程度的管理劳动，而只是因为申请的时序就会产生不同的结果。虽然我国对在先使用的服务商标赋予一定的效力，但是该条款已经在2004年随《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》的废止而变得模糊不清，是否具有效力也上升为学理上的争论。    而且，该条款的目的是在允许服务商标注册后为调和注册与未注册的服务商标的冲突而作出的过渡性规定，并不能反映我国商标法对待在先使用的真实态度。根据我国《商标法》的规定，只有在两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者服务或者类似商品或者服务上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，才根据在先使用该商标的证据予以优先注册，其概率毕竟很小。
    商标注册的先申请制度固然有其简便易行的特点，但是其深度贯彻的是商标的财产化理论，商标符号的争夺成为商标财产化的先声。在商标确权上，商标法赋予了“已经使用并有一定影响的商标”的优先效力地位，但是其构成要件却增加了以不正当手段的限定，质言之，善意注册行为并没有被排除。根据司法解释的意见，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。该规定的初衷显然是为了遏制愈演愈烈的商标抢注行为，并没有从根本上改变商标架构的立场。

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