商标财产化在认定侵权时的弊端

     我国司法实务界逐渐认识到财产化理论的缺陷，尝试用混淆理论来修正现行立法，将足以造成相关公众的混淆、误认作为商标近似认定的重要参考因素。即所谓的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品或者服务有特定的联系。
    但对于将相同商标标记用于标示相同商品或者服务，则不必考虑是否混淆而即应推定已有混淆之虑。这一限缩解释显然是因果关系倒置的权宜之计，没有真正解决混淆理论与财产权理论的冲突。反而在司法实践中引起新的争议。有学者认为，按照混淆理论来判定侵权会因为法官的理性不足而造成错误认定，不能更好地适应保护知名商标尤其是驰名商标的需要，也滞后于国际上通行的反淡化理论。    对商标的侵权认定应采用商标价值理论，对商标的功用价值与内在价值进行区别保护，并进行客观类型化尝试，即侵害商标价值的类型计有五种:未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标;未经商标注册人许可，在同一种或者类似商品或者服务上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品或者服务名称或者商品或者服务装潢突出使用;未经知名、驰名商标注册人的许可，在非类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，误导公众，使商标注册人利益受到损害的;未经知名、驰名商标注册人的许可，在非同类商品或者服务上，将与注册商标相同或者近似的标志作为商品或者服务名称使用或作为装潢突出使用的;其他侵害商标价值的情形，比如商标的域名使用等。
    但是，统观其五种客观类型仍无出我国商标法现有规定之右。商标价值保护理论的出发点是将商标根据其价值大小予以区别保护，无疑具有重大意义，但是其逻辑结果则又落入了商标财产化理论的旧圈套。

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