商标法的缺憾

    有学者认为，商标法为了鼓励人们进行注册，竟以牺牲实质正义和神圣私权为代价，不适当地以工具理性取代自然理性，该做法实不可取。但不可否认的是，注册作为法律选择是一定决策的结果，有特定的立法政策支持，反映特定的政策目标。
    政策学界是从政策的正当程序来阐明法律以及法律政策的合法性的。关于政策这一概念的观点主要有计划论、分配论、选择论、均衡论、政府主体论。笔者认为，公共政策是为实现特定目标而作出的由一系列价值指导的策略总和。政策和法律同源，法律是广义政策的重要组成部分，具有稳定性和保守性。从政策学的角度来分析法律，就是把法律作为政策结果来研究法律制定和施行的合法性和正当性。政策的本质在于运用公共权力分配社会资源和社会价值，政策决策过程的民主性和科学性能够保障公共权力的正当行使和运用，从而满足法律的正当性和合法性要求。    美国学者林布隆从保障人民权利的角度来研究政策的制定和效力问题，认为公共政策学的研究主题有两个:“一是公共政策的制定是否符合人民的要求，是否要解决人民所需要解决的公共问题，此即公共政策的制定是否受到人民‘控制’的问题。二是政府制定的公共政策，是否有能力解决人民的公共问题，满足人民的需要，此即公共政策的‘效力’问题。”以色列学者叶海卡?德洛尔从权力的运作和结果来研究政策学的研究主题，认为其是“政策制定系统的改进”，但是站在权力的视角来研究政策的同时需要研究政策制定的程序控制或者政策法治化。所以，法律的正当性和合法性完全取决于决策过程的民主，或者公众参与立法的广泛性和重要程度。
    实际上，虽然我国的商标政策倡导商标的注册，但是未注册商标却持久存在。这一方面是由于现行立法允许使用未注册商标，另一方面也在于其自身优势，即取得简单快捷、自由转让、内容变化灵活、可以试用。由于“在计划经济体制的大环境下，第一部《商标法》为商业活动中的标记使用提供了大体的准则，为我国商标立法奠定了基础，构造了雏形”，第1次、第2次的商标修法又是应对外部变革的产物，缺乏商标理论的系统检视，商标法的理念仍难脱窠臼。所以，我国的商标立法更多的是应对，而缺少内生型，公众运用法律的需要并没有体现在立法过程中，公众参与程序是形式意义上的，缺乏归宿感，也缺乏对行为的指导意义。

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