未注册商标保护的正当性与可行性

    在商标权的价值与形式，即使用与注册的紧张关系中，使用与注册此消彼长，影响着商标权的体系结构。商标权取得的结构要素是一元还是二元受到权利形式主义传统的影响。
    在二元结构下，商标使用与注册共同构筑商标权，欠缺其中一个要素的权利保护如何解决直接关系到商标保护的功能实现。欠缺使用的纯注册形式没有值得保护的价值基础，而欠缺形式要素的未注册商标则应该纳入保护的视域。因此，“商标保护的主战场应该是未注册商标的保护问题”。    但是，我国商标法的立场一直以注册为主导，并没有兼顾未注册商标的合理保护问题。纵观国内外立法实践，在二元结构下对未注册商标进行保护的模式有有限商标权、在先权与行为范式，其中以在先权为最多。我国采用行为范式已经产生了不公正的裁决结果，这值得我们重新审视商标法的基本价值。因此，笔者提供了未注册商标法保护的基本立场，即解释论和构造论;基本架构，即等同论和区别论;同时认为，采用未注册商标的有限保护，采用在先权或者在先使用权范式来构造未注册商标保护体系具有理论上的正当性和实践上的可行性。
    在实践中，一个具有价值与形式的商标，除了发挥法律功能之外，还可以直接实现经济利益，即商标权具有资产价值。商标权的资产价值形成于商标各个经营要素的统筹协调与安排，受到权利构造的影响，并在商标独立经营阶段发展为商标自身具有心理价值的独特的资产形式。商标资产价值的产生形式发生了一个渐进的变化，即从商品指示到心理暗示的过程，这些丰富了商标资产价值的存在形态。商标资产价值的实现需要在一个法律平衡的架构内，使得各方的合法利益都得到兼顾，惟如此，才能进行使用、转让、许可、投资、融资、企业并购、信托以及商标侵权的和解或者诉讼等运行。最终，商标权从法律走向了经济的领域，完成作为财产权的根本使命。

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