商标必须具有识别功能

    商标肇始于识别性标记。无论是将所有权标记、责任者标记、生产者标记作为商标的早期形态，还是将商品世界的招牌、幌子以及种种外在形象标记作为商标的真正形式，商标存在于现实世界的合理性在于对标识的需要。正是由于区分的必要性，商标才具有现实基础。在一个产品无差别分配的世界中，商标当然地丧失其基本功能而成为一种别样存在。    我国计划经济时代实现产品的社会生产与供给后，商标就具有了纯粹性，即仅仅是注册手续的结果。商标价值的虚无主义使得商标无奈地与企业的名称、地址等标识等量齐观，沦为便于管理的手段。商标异变的结果是商标不再发挥应有的功能，而成为一个新的、不为商标家族所接受的新形态。计划经济模式下的商标异变至今仍残留在商标法的架构内，成为商标法的价值构造交织着管理思维的“魔咒”。
    商标的识别性产生于一定的背景中，这些背景构成了商标成为一种长久现象的基本依靠。首先，商标必须借助于一定的识别性要素，比如字母、文字、图形、声音，甚至气味、动态、立体形状等，这些构成了商标表现的外部形态。各国商标法不论是规定商标的呈现形态，还是规定商标的构成形态，都离不开对其外形的限定。其次，商标必须有一定的制度保障，以弥补物的占有形式缺失所造成的利益外溢或者外部性。无论是封建特许权时期的商标特许权，还是私法理念所确立的商标权，都是进行商标外部性治理的探索。这些内容构成了商标动态运行与存续的依赖。
    最后，商标必须具有识别这一基本功能，即通过其与商品的固定联系将同类商品区别开来，以形成独特的商业价值。否则，单纯的图样只能展示其艺术气质，而无论如何不能表露其商业价值。在此基础上，商标成为一个二元维度的结构性概念。商标的载体形式是为构成要素，识别作用是为功能要素。只有将商标法与商标权的逻辑起点建立在这一基本认知上，商标的内涵价值才能彰显出来，商标的讨论才能摆脱“符号圈地”的奇怪逻辑，限定在同一语境下并与商标实践相契合。

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