关于商标商业外观的淡化保护（5）

最高法庭的肯尼迪大法官首先肯定了司法实践中对于商业外观进行保护的现状。他指出，联邦立法已经明确规定在关于商业外观侵权的场合，原告具有证明该商业外观不具有功能性的义务。在商业外观保护问题上，肯尼迪大法官指出，只要没有知识产权的规定，法律并不总是禁止对于他人的外观的抄袭。在本案中，涉嫌侵权的商业外观产品最初申请并且获得了实用新型专利，这样在很大程度上就意味着该产品的特征具有功能性，因此被申诉人必须证明这些特征不具有功能性，而是该产品的装饰性的、随意的或者偶然的方面。而从案件来看，这对于被申诉人是不可完成的任务。
肯尼迪大法官接着指出，通过被申诉人维护其专利权的一系列案件可以发现，涉案的TrafFix公司的产品已经落入了被申诉人的专利保护范围，这进一步表明该产品在“双弹簧”设计上所具有的仅仅是功能性特征。上诉法庭没有注意到专利期满在这个案件中的重要性，而这对于证明该外观具有功能性具有重要意义。一个产品的特征是否具有功能性，是看该特征对于该产品的使用或者功能是否重要，或者其是否影响该产品的成本或者价值。如果产品特征的功能性已经被确定，那么对其第二含义的考察就没有必要。由于涉案双弹簧是具有功能性的设计，因此上诉法庭考察申诉人是否可以用三弹簧或者四弹簧，或者用盒子掩盖其双弹簧的外观是没有必要的。不过，对于申诉人认为获得了专利保护的产品设计不可能再受到商业外观保护，因为这与美国宪法第８条相冲突的主张，肯尼迪大法官并没有正面回答。他说：“我们在这里并不需要解决这个问题。尽管存在所谓的功能性的商业外观不能受保护的规则，但是如果一个实用新型的外观被实用的等同物替代，假如这样的案件发生，那才是我们面对这一问题的时刻。”
以上的案例表明，美国各州淡化法以及FTDA对商业外观的保护，可能会引发宪法上的争议。这种争议，源于淡化保护的范围与传统的商标保护的范围还是有所不同。传统的商标保护理论，选择混淆的可能性作为侵权判定标准，至少在一定的历史时期基本达到了保障商标权人利益与保障自由竞争之间的一个相对平衡。而淡化理论，强调对商标权人商誉的保护，对商誉显著的商标，在传统的商标保护范畴之外，添加了额外的保护。由于商誉的法律概念并不清楚，而商标所承载的商誉，与商标本身的新颖性、独创性也有密切的关系，因而，对于商誉的保护不可避免地会与版权法、专利法保护产生部分重叠。由于美国的宪法第８条规定了在联邦法层面对后两者的保护框架，对于商誉的保护，即使是联邦层面的立法，也不能逾越这一框架。因而，缕清它们之间保护的界限，明确商标淡化保护的范围，是美国司法界乃至国会必须面对的一个难题。

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