关于商标商业外观的淡化保护（6）

 本来，国会在TDRA中就这一问题上或可给予更多的关注。但是，TDRA是一个过于仓促的立法。其在国会通过的速度是如此迅速，以至于不少法条，包括商业外观保护的相关条款，在没有任何立法的历史记录的背景下就最终出台，许多问题也没有相关的讨论作为借鉴来参酌立法的初衷。连美国商标法权威TomasJ．McCarthy教授也不得不抱怨，对于法条的解释只能依靠美国国际商标协会（INTA）主席AnneGundelfinger听证会上的书面声明。按正常程序，不管是在众议院，还是在参议院，其讨论通过的版本应该有一个书面的立法报告，但是TDRA只有在众议院通过的H．R．６８３留有记录，而在参议院最后讨论通过的TDRA版本却没有留下任何说明和理由。这使得H．R．６８３在众议院的通过稿与最终的TDRA之间的不同之处无从解释。尤其是其新增加的与商业外观相关的两个条文，令许多专家不知所云。
在众议院通过的H．R．６８３中，虽然提到了修订的H．R．６８３保护商业外观，但并没有对应的条文。在报告的条文逐条解释部分，也提及第二条与商业外观的保护有关，但该报告第二条的原文找不到任何“tradedress”（商业外观）的痕迹。而最终通过的TDRA，其在第４３条（c）款下增加的第４项为：
（４）证明责任。在为未登记在主登记簿上的商业外观依本法提起的商业外观淡化民事诉讼中，主张商业外观保护的当事人具有义务证明：（A）所称的商业外观，作为整体，是非功能性的，并且驰名；
（B）如果该商业外观包含任何在主登记簿上登记的商标或者商标群，未注册部分，作为整体，在与注册部分的声誉分开脱离以后，是驰名的。
这一条，尽管可以认为是对１９９９年的TAA中对于第４３条（a）款进行了修正之后的必然延续，但为何在H．R．６８３中只字不提，最终稿中才出现，没有清楚地说明。
同样，在第４３条（c）款下增加的第７项为：
（７）保留条款。本款不应看成是对美国专利法的适用的损害、修改或者替代。
商业外观如果经过使用之后具有商标的功能，其成为淡化对象本不足为奇。但因为商业外观同时也有可能成为版权或者专利权的客体，如何区分这些保护的法律界限，并且不至于使得商业外观的淡化保护变成给予版权和专利权终身性质的垄断，国会似乎在这一条中意图给予指引。司法实践中一些法庭也触及这一敏感问题，但迄今为止都没有正面回应。而这一条不明来由，直接写入了最终的TDRA中。“一种解读是，这一条意思是法庭不应该用联邦反淡化法阻止原告同时对由商业外观同样的组成要件组成的外观设计专利提起的侵权之诉。但也有可能刚好相反，就是说如果原告就独特的产品设计选择了外观设计专利，就不能在专利过期之后，就同样的产品设计主张商业外观淡化。然而，这一法条什么也没有说。”尽管，结合美国的司法实践看，似乎第二种解读更有指导意义。

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