商标淡化的损害标准问题（4）

 上诉法庭（即第二巡回法庭）首先根据FTDA和纽约州法的相关法律条文，对淡化的构成进行了分析。法庭认为在FTDA之下，淡化构成需要五个条件，即商标驰名、商标具有显著性、后者的使用是商业使用、后者的使用在商标驰名之后、后者的使用造成在先商标的显著特征的淡化。除了商标具有显著性以及造成显著性特征的淡化这两个条件可能意义不明外，其余三个条件的意思是非常清楚的。法庭认为，商标的显著性和名声是不同的特征，显著性是商标的一个重要的概念，将商标按照强弱层级进行排列，显著性程度部分决定了其受保护的程度：最低层次的是通用词汇，其完全没有显著性也不受商标法保护；比其高一层级的是描述性商标，同样几乎没有显著性，因此只有在它们获得了“第二含义”之后，才能获得保护；再高一层的是暗示性商标，处于中间性质，这些商标对产品的品质或者特征有暗示的意味，它们比描述性的商标的显著性要高，不需要证明“第二含义”。
但是它们的显著性相对还是低的，因此比显著性更高的商标，例如比任意性商标和臆造性商标所受到的保护要少。如果商标与所注册的商品类别之间不存在任何联系，那就是任意性商标和臆造性商标。但是，即使在这个类别中，显著性也还是不同的，比如，尽管有些商标是任意的，但是它们的显著性一般，因为它们本身很普通。显著性最强的是那种完全是想象的，且不会引起人们对相关产品使用经验的联想的商标。任意性商标和臆造性特征使得商标具有显著性，竞争者在同样的产品或者服务上使用相同或者类似的商标不具有正当性。法庭认为从文本上看，淡化对象是驰名的和显著的，因此应该具备两者的特性。至于本案的PF的商标，法庭认为其显著性既不是最高，也不是最低的，而是适中得足以得到反淡化法的保护。至于何谓造成淡化，法庭认为在FTDA中是“驰名商标指示或者区分商品或者服务的能力的削弱”，在纽约州法下则是“明白无误地指明出处的能力”的丧失。上诉法庭指出，尽管案中的两个商标并不完全相同，但两者在颜色、形状、大小、味道上非常相似，足以使后者对前者的显著性造成损害。Nabisco抗辩认为将两个产品对比的方式是不对的，完全忽视了其使用的背景，Nabisco的饼干的包装袋与PF的完全不同，消费者根本不会在两者之间产生联想。但是法庭认为这种说法不足采信。因为，尽管包装完全不同，但是消费者有可能是在宾馆、酒吧或者是在朋友家里的餐桌上，而不是在包装盒子里，看见金鱼饼干。如同事后混淆已经获得承认一样，法庭认为淡化也存在事后淡化的类型。
至于Nabisco认为反淡化条款不能适用在竞争性产品上的抗辩，上诉法庭认为没有依据。淡化在直接竞争性产品和非竞争性产品上都可能发生，而且，如果两者的产品更加类似，则发生混淆或者淡化的可能性就更大。在这两种情况下，商标权人都有权获得救济。上诉法庭指出，联邦立法的条文与Nabisco的立场是相反的。立法条文清楚地指出：“不管是否存在驰名商标权人和后使用者之间的竞争??”对于在竞争性产品上不需要适用淡化，因为传统的侵权理论就能解决相关问题的看法，上诉法庭表示反对。上诉法庭更进一步指出，在缺乏相反立法的情况下，存在其他方式的救济并不能成为将该法条解释为不适用在类似场合的原因。在纽约州法之下，早已有反淡化法不仅适用在非竞争性产品上，也存在于竞争性的产品上的判定。FTDA也应如此。
至于被告对饼干形状的使用是否属于商业使用问题，上诉法庭在裁判中没有用太多笔墨。上诉法庭认为，尽管是否属于商业使用在司法实践中的判断很复杂，但在本案中，至少Nabisco与电视台的合作并通过Nabisco的饼干推进电视台的品牌的行为已经构成了商业使用。

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