美国商标淡化保护的简明历史回顾（1）

 美国的商标淡化保护，其渊源可以一直追溯到英国、德国和美国本土在１９世纪末到２０世纪初的相关案例。尽管在普通法和大陆法的司法实践中对于商标淡化的危害都开始有零星的应对，但系统地阐述这种危害的本质在于对于商誉的损害并且应在传统的商标侵权救济之外另谋解决之路的应归功于Schechter。他在１９２７年发表的论文可以视为这种思想的系统整理，同时也是美国商标淡化保护萌芽的标志。
Schechter的观点在当时过于激进，而且在随后的近２０年中也没有得到重视。司法判例中虽然不乏对该理论的呼应，但整体而言对于淡化理论心存疑惧。这种状况即使在州淡化法出现以后的很长时间里也没有改变。或者完全拒斥，或者借商标混淆理论的扩大解释进行谨慎的突破，是当时法官的常态。而这种谨慎的突破，多通过制止商誉的盗用展开。
１９４７年，美国的马萨诸塞州终于率先制定了州反淡化法。此后，各州陆续跟进。在联邦商标法承认淡化之前，州法成为淡化保护的主要渊源。其间，美国商标协会在１９６４年的枟州商标示范法枠中推出的反淡化条款的推动作用不容忽视。该示范法明确地把淡化归结为对商标所承载的商誉的损害和对于商标显著性的削弱。与司法实践的审慎相比，示范法这一规定有重大突破。因为商誉的盗用与传统的商标混淆理论之间存在着相当程度的重叠，而对商誉的损害以及对于商标显著性的削弱远比其宽广。１９９２年的枟州商标示范法枠延续了这一精神。在联邦淡化法出台之前，示范法是各州反淡化立法的主要效仿对象，因而实施反淡化法的各州在对淡化损害的认识上并无重大分歧。１９８８年美国对Lanham法的总结与修正为联邦层面的淡化立法提供了绝好时机。但这次修法中关于淡化的立法建议在最终出台前被突然删除，原因可部分归结于美国国会担心淡化保护可能侵害公民的言论自由。事实上，商誉是一个模糊的法律概念。对商标所承载的商誉的损害形式和损害结果也并非清晰明了，对此在法律上如果不进行厘清，淡化保护范围确有可能被不恰当地扩大。因而，明确淡化的法律定义，同时对商标淡化保护加以限制，防止其可能引发的负面效果，成为此次修法后的重要课题。
１９９６年的联邦商标淡化法（FTDA）的通过，成为美国商标淡化保护的重要里程碑。这一法案标志着美国在联邦层面确认了商标的淡化保护。但是，淡化的定义在该法中并不明确，而是模糊地将损害表述为“指示或者区分商品或者服务的能力的减弱”。尽管国会的总结报告认为对淡化的定义应该采取宽泛的立场，涵盖弱化、丑化、贬损、侵蚀等种种情形，但司法实践对法律的解释没有走得这么远。直到２００３年的Mosley案，美国最高法院考虑的也仅仅是弱化问题，对FTDA中是否包含丑化，最高法院表示出怀疑。相比之下，对淡化保护的限制，FTDA则规定得比较明晰。FTDA把淡化保护的对象局限于驰名商标，并对驰名商标的认定提供了８个参考因素。此外，FTDA规定在比较广告、非商业使用以及新闻报道中的商标使用不属于淡化保护范围。
这样就至少保证了，即便在淡化定义不明的情况下，司法实践中对驰名商标的这种保护的探索也不至于带来不良后果。不过，FTDA在立法过程中的疏漏是明显的，其采纳了淡化条款，但没有在商标行政注册程序中以及损害赔偿救济条款中进行相应调整，这使得行政审查与司法救济的步调混乱，且司法对于淡化的救济只有禁令这一方式。１９９９年，国会为此专门进行了修正，其成果体现在１９９９年的TAA中。同样，国会也意识到FTDA对于单纯的域名霸占行为的无能为力，尽管司法在这方面已经进行过一些努力。１９９９年，美国国会单独通过了旨在禁止域名霸占行为的ACPA，在立法体例上，使商标淡化与域名霸占行为成为并列的两种不正当竞争行为。

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