商标淡化与混淆的关系（1）

 在山东扳倒井股份有限公司诉高青县永富康纺织有限公司商标侵权纠纷案中，法庭也试图将混淆与淡化进行区别：“在本案中，作为普通消费者一般不会认为被告的产品是由以白酒为主导产业的原告生产的，但是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当地一般公众知悉原告的声誉，被告在产品、包装箱以及广告牌上使用与原告商标近似的标识，其搭便车的故意是明显的，就是想借用原告的良好的声誉，这种使用行为如果不加制止，将会降低原告的商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象，损害原告商标的广告价值，这就会损害原告的利益，淡化原告的商标的显著性。淡化的本质在于即使这种使用行为不会造成混淆，商标的活力也可能因为不当使用而受到损害，最后必然降低商标的广告价值。因为这种行为必然会破坏商标与其标识的商品或服务的联系，破坏商标与通过广告创造的良好形象的联系，最终损害商标的品牌影响力。当消费者看到被告的广告牌时，就会联想到原告的商标，以为原告与被告有什么特定的关系，或者认为被告的使用得到了原告的许可，而原告无法控制被告产品的质量，当消费者对被告产品质量不满意时，就会降低对原告商标的评价，这损害了原告的商标的价值。同时这种使用行为还降低了原告商标的显著性，对原告的利益也造成了损害，使其品牌对相关公众的吸引能力下降，所以被告的行为已经构成了对原告驰名商标的侵害。”
部分法官可能意识到在现有的法律依据下试图将混淆与淡化区分的困难，索性不加解释，不提法释〔２００２〕３２号第１条第２项中“误导公众”的要件，直接采用“驰名商标实行跨类保护”的结论，代替具体分析。例如，在安徽全柴动力股份有限公司诉高凤玲等商标权侵权纠纷案中，裁判文书进行了如下的表述：“原告安徽全柴动力股份有限公司享有专用权的‘全柴’商标已处于事实驰名状态的情况下，该商标应获得跨类保护的特别对待，即将该商标的禁用效力扩展到不相同或不相类似的领域”。虽然文书后面也谈到“误导公众”，但是这一分析在“跨类保护”的结论下已经无关紧要。
如下的论断亦如出一辙：“关于第二个焦点，根据该案查明的事实，被告在销售的购物袋提手上使用与１１６７７２１号‘华潮’注册商标相同的图形作为商标，虽然该商标与原告注册商标使用的商品不同类别，但原告的‘华潮’注册商标实际属驰名商标，应该给予跨类保护，被告使用该商标有可能误导公众造成原告驰名商标的淡化，带来经济上的损失，属于侵犯原告商标的行为，应该立即停止侵害———利用‘华潮’商标销售购物袋提手。”
严格来说，对驰名商标实行跨类保护的法律依据是中国《商标法》里的第１３条第２款，其理论基础，至少在法释〔２００９〕３号出台之前，多认为是混淆理论。司法实践中不分析混淆，直接采用跨类保护的做法，实际上间接承认了除了混淆，可能还存在其他形式（在判决文书中即“淡化”）的对商标所承载的商誉的损害。法释〔２００９〕３号出台之后，第１３条第２款中的“误认公众”被赋予了新的含义，这一术语的解释使第１３条第２款与欧盟关于商标淡化条款惊人地相似。

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