商标淡化与混淆的关系（3）

 “??客观上使得相关公众对该商标所依附的商品与天方茶业公司‘天方商标’所标识的商品的来源产生混淆或误认、误购，以为侵权产品系原告自身所为，或以为被告使用原告的驰名商标得到合法许可，或以为原、被告之间存在某种特定的联系，从而构成注册商标所有人的利益受损。如果法律对被告擅自使用‘天方商标’不进行干涉，势必减少、削弱‘天方及图形’驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力，冲淡或逐渐减弱消费者或相关公众将‘天方及图形’驰名商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”（安徽天方茶业（集团）有限公司诉周剑商标权侵权纠纷案，（２００５）合民三初字第１０３号。）
法庭在这里基本上是套用法释〔２００２〕３２号第１条第２项的表述，将淡化损害视为混淆的结果。
不过，少数法官在适用法释〔２００２〕３２号第１条第２项的同时，仍然竭力想传达这样一种信息：即使没有混淆，对于驰名商标淡化损害也是存在的。例如，在青岛摸错门饮食文化有限公司诉许会商标侵权纠纷案（（２００５）洛经一初字第６５号。）中，裁判文书一方面称：“被告在其销售的西裤上对‘摸错门’商标的商业性使用虽然不至于引起相关公众对该西裤的来源产生混淆，但会误导公众，使公众产生联想：认为该西裤是由原告参与经营或认为该西裤使用‘摸错门’商标是得到了原告的许可或赞助。同时该行为使公众对‘摸错门’商标与餐饮业之间独特联系的认识予以淡化，造成该商标对公众吸引力的降低。”另一方面又称：“‘摸错门’作为驰名商标，已成为相关公众接受餐饮服务的心理因素，具有较高的商业价值，原告对其通过大量时间和金钱所取得的‘摸错门’这一驰名商标所具有的排他性地位的维护有着合法的利益，而被告对该商标的独创性和显著特征以及以其独特性所取得的广告效果的损害应被禁止，这不是为了防止任何形式的混淆，而是为了保护原告的合法产权不受侵害。被告对‘摸错门’商标的商业性使用所造成的损害在实质上不同于通常的混淆所造成的损害，即使不存在任何形式的混淆，该商标的潜能也会因为被告的商业性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁该商标的广告价值。故被告对‘摸错门’商标的商业性使用已对该商标的利益造成了潜在的、可能的损害，侵犯了原告的商标专用权，淡化了该驰名商标，应承担停止侵害的民事责任。”
尽管这里的前半段，与大多法庭的论理没有太多区别。法庭显然留意到传统的混淆理论主要是指来源上的混淆，而“被告获得了原告的许可或者赞助的许可”这样的联想，则属于扩大了混淆的概念，但法庭仍然将这一扩大的混淆概念与造成该商标对公众吸引力降低的商标淡化概念问题相提并论。然而，在后半段，裁判文书笔锋一转，认为“即使不存在任何形式的混淆，该商标的潜能也会因为被告的商业性使用而被削弱、淡化”，法庭在强调混淆和淡化的不同。不过法庭的“这不是为了防止任何形式的混淆，而是为了保护原告的合法产权不受侵害”的表述显然走得过远，这只能认为是中国的法官在英美法的淡化理论影响下对于法释〔２００２〕３２号第１条第２项的独特的解释。

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