通用化是淡化的结果（3）

 事实上，这类案件已经触及商标权的保护与公民的表达自由或者言论自由的利益平衡问题。其本质是如何对商标淡化保护进行适当限制以防止公共利益可能被侵害。美国的联邦商标淡化法立法进程中，FTDA所以迟迟出台，也与其可能造成的言论禁锢有关。（美国１９８８年的Lanham法案进行大修的时候，反淡化的有关条款就已经成型，但在众议院讨论的过程中因担心对言论自由造成危害而在最后被删除。这一段历史，可参阅JeromeGilson．TrademarkProtectionandPractice．NewYork：MatthewBender，１９９７。美国的商标淡化法FTDA最终在１９９５年年底，即７年之后才得以通过。）而在中国，由于言论自由属于宪法规定，而宪法条款一般不会作为判案的法律依据，司法裁判中基本不会涉及商标淡化与言论自由的矛盾的讨论，法官在实际办案过程中多通过“合理使用”一类的判定在私法框架里解决这一冲突。
例如，在北京世桥房地产开发有限公司与中国国际贸易中心有限公司侵犯注册商标专用权纠纷上诉案中，原告中国国际贸易中心有限公司认为被告北京世桥房地产开发有限公司将其开发的房地产项目命名为“世桥国贸公寓”的行为侵犯了其注册商标“国贸”的商标使用权。一审在判定双方对于“国贸”的使用是在同一类别的商品上的使用之后，认为被告已经侵权。二审认为被告虽然是将国贸用在同一类商品上，“但国贸公司为扩大‘国贸’商标的知名度，以‘国贸’命名桥梁、地铁站名称，致使‘国贸’一词在北京社会生活和公众语言中具有了地理名称的含义，该地理名称的使用和知晓在一定程度上弱化了相关公众对国贸公司经营的‘国贸’服务品牌信誉及知名度的认知。由此可见，‘国贸’文字作为注册商标虽具有标示服务品质和服务来源的功能和含义，但‘国贸’文字在用于‘国贸地铁站’、‘国贸桥’时还具有标示地理位置的功能和含义，因此，对于‘国贸’文字的使用，应当区分其是具有商标意义上的含义，还是具有地名意义上的含义，对于地理意义上的使用方式，不应属于‘国贸’注册商标专用权人享有的禁止权的范围。”另一案大连文海文化艺术发展有限公司与潘宏伟等侵犯商标权及不正当竞争纠纷上诉案，也与商标长期使用后具有地理意义相关，但法官的论理就没有那么充分，对于案件中所涉及的“文海”商标，法庭认为：“‘文海’一词，在相关权威辞书无收录，文海文化发展公司亦未证明，在文海书市成立前已存在相应词汇，故文海一词，具有相应的独创性。‘文海大厦’一词，除标示图书市场外，亦存在其他指示作用，如单纯的建筑物的名称，现文海文化发展公司已停止与文海书市相同范围的使用，该名称可继续使用，虽存在搭便车的行为、名称‘淡化’的可能，但相关法律法规尚未明文限制，不在本案判决禁止之列。”
不过，司法实践中存在这样的倾向：为努力维护商标的显著性，商标权人对别人的合理使用可能造成的淡化进行制止也是正当的。本类纠纷的判词中屡屡出现的“×××为挽救×××商标的显著性，防止商标被淡化，以致沦为商品通用名称的努力必须得到肯定”的表述，是这种观点的代表。虽然从语言学的角度，“淡化”本身具有多重含义，但在讨论商标侵权的背景下如此使用“淡化”，会导致其法律上的限定（即与混淆相区别的作为一种不正当竞争行为的商标淡化）变得模糊。宽泛意义上的商标“淡化”，事实上无时无刻不在发生，在许多场合也合法存在，比如其他人或者商标权人在不同也不类似的商品上使用同样的商标，比如对商品的评论、分析和嘲讽，其对于在先使用商标的显著性显然会带来削弱的影响。由于商标的选取本身就是从公有领域中选取，在原公有领域的使用也是对广义上的商标的“淡化”。然而，法律意义上的淡化应该是有严格限定的。作为商标淡化保护立法的始作俑者，美国在１９９５年的联邦反淡化法（FTDA）第４条曾经对淡化下的定义是：“淡化是指对于注册人商标的指示和区分商品或者服务的能力的减弱，不管注册人与其他人之间的竞争，或混淆的可能、错误或者欺骗。”从当时众议院的总结报告看，对于该立法中第４条的淡化的定义采取宽泛解释的立场，不仅包括弱化，还包括丑化、贬损、侵蚀等。但是FTDA对反淡化诉讼进行了限定，将以下三种情形排除在救济之外：其他人在商业广告或者推销中用以识别注册人的竞争性产品或者服务的对注册人商标的合理使用；对商标的非商业性使用；任何形式的新闻报道和新闻评论。

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