通用化是淡化的结果（2）

 不过，如果说对商标的显著性起影响的各种行为都可能构成“淡化”，那么哪些行为是正当合理的？哪些又可能构成侵权？尤其在书籍、报刊以及电视广播等媒体传播过程中，如果发生可能导致“淡化”的情形，商标权人将处于一种两难的境地：如果不进行适当地抵制，就和上述案例中所述的一样，是放任商标的淡化，在法庭上将处于不利的地位，最终甚至可能导致通用化；而如果进行抵制，在被告并非商业使用的场合，其法律依据何在？是否会导致一些没有必要的滥诉？
在广州市合生元生物制品有限公司诉大连天益生物有限公司等侵犯注册商标专用权纠纷案中，被告大连天益公司对原告的商标“合生元”进行了解释和宣传。而且该种解释确实可能产生将该商标沦为通用名称的效果。法庭首先阐述了显著性与淡化之间的关系：“商标的显著性并不是恒久不变的，某些本身具有显著性的商标因为使用不当或不及时维权而任由他人长期淡化，则经过一定时间后可能会演化为通用名称，丧失了作为商标的识别作用，如‘jeep’和‘８４’消毒液；有时在仅有某种新产品或专利产品的情况下，该商品的商标也会成为该商品的通用名称；现实生活中，报刊、广播、电视等新闻媒体也往往将一些特定商品的商标作为该商品的名称来使用。上述情况都有可能导致商标演变为商品的通用名称。反之，即使没有先天显著性的商标，通过权利人长期的使用、强化宣传，则可能产生后天的显著性并因为产生第二含义而获得注册。”之后，对于被告的行为进行了认定：“关于被告大连天益公司在其公司网站www．XXX．com．cn及产品说明书中对于合生元的宣传是否构成侵权问题，本院认为，被告大连天益公司在说明书及其网站上将合生元解释为：‘什么是合生元？就是把益生菌和益生元组合在一起统称合生元’。根据被告大连天益公司提供的书籍及文章等证据，可以认定在微生态学界有此种理论观点和解释方法，属于对学界观点的转述，不会导致原告商标的淡化，并不构成对原告商标权的侵犯，因此，被告大连天益公司的该行为不构成侵权。”法官的论断引发了另外一个疑惑：本案原告可以对学界的始作俑者提出抗议吗？尤其是，如果学界的观点产生于商标使用甚至驰名之后？
与之类似，在HIHChemicalCompanyLimited等南海市谢边确保时防水涂料厂诉化学工业出版社侵犯企业法人名誉权纠纷案中，原告认为被告的出版物中的陈述将导致其商标的淡化，其依据出版界的有关规定，希望法庭制止被告的行为。法庭首先明确了争议的焦点：“综合原告起诉的内容分析，其核心内容就是被告的行为（有关出版内容）是把‘确保时’这个第２９２６４９号注册商标中的文字作为防水涂料产品的名称加以介绍，并且把鲁班公司作为鲁班牌LB‐６确保时产品的生产厂家进行介绍，淡化了原告HIH公司的注册商标，从而间接损害了原告HIH公司和谢边厂的商誉。其直接法律依据是枟出版管理条例枠第二十八条的规定，即‘出版物的内容不真实或者不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，其出版单位应当公开更正、消除影响、并依法承担其他民事责任’。”法庭没有支持原告的诉求。其论述理由为：“被告出版物的相关内容并没有把原告注册的第２９２６４９号商标的标识的产品说成是中国化学建材集团公司广州分公司、广州前进防水装饰材料厂生产的产品。关于‘确保时’字样，不能完全等同于原告HIH公司的第２９２６４９号商标的标识，只能说‘确保时’是该注册商标的中文文字部分。同时，结合原告的宣传资料及被告提供的出版参考资料，‘确保时’又是一种高效防水涂料，确保时在实践中有作为产品名称使用。‘确保时’既是原告HIH公司注册商标组成部分，又是一种防水涂料产品名称。被告在出版物中把‘确保时’作为一种产品名称加以介绍并不能直接侵犯原告HIH公司的商标权。况且，被告出版的图书的性质属于科技图书，不是商业广告，被告也不从事产品的生产、销售、运输等。
因此，被告的行为不属于以上所述的商标侵权行为之一。至于原告所称的被告的出版行为是否会导致原告HIH公司的第２９２６４９号注册商标的商标淡化问题，由于单纯的商标淡化问题属驰名商标的特殊保护内容之一，而本院在本案中显然无法认定第２９２６４９号注册商标是驰名商标，故本院对原告关于被告的出版行为淡化其商标的主张不予支持。”在本案中，通过“驰名商标”的认定问题，法庭选择了回避。不过，这引发了更大的困惑：如果本案中的“确保时”属于驰名商标，原告的诉求就可以获得支持吗？

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