TRIPS协定下商标注册的实体条件

 TRIPS协定第十五条共五款，具体规定了商标的可保护主题(ProtectableSubject Matter)（原对外贸易部将Protectable Subject Matter翻译为“可保护客体”，张乃根教授将此译为“可保护主题”(参见张乃根.国际贸易的知识产权法(第二版)［M］.上海:复旦大学出版社，2007:368)。本文认为后者翻译更为准确合理，故采用该表述。）以及注册基本条件要求。第一款规定了注册商标的基本概念、类型以及构成要求，第二款规定了拒绝商标注册理由的范围界定，第三款规定了以使用作为商标注册条件受到的限制，第四款规定了不得以商品或服务的性质拒绝商标注册，第五款规定了商标注册的保障程序。前四款涉及商标注册的实体条件，第五项则涉及程序要求。鉴于本节所阐述的第一至第三目内容都与TRIPS协定第十五条第一款有关，故在此先进行简要概述。TRIPS协定第十五条第一款规定了构成商标客体的基本要求，该款规定:
“可保护主题:任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的”。
该条款内容主要是基于欧共体1990年的提案（欧共体1990年的谈判提案相关规定为:Article 10 Protectable Subject Matter:(1)Trademark pro-tection shall be granted. Trademarks may consist of any signs capable of being represented graphically，particular-ly words，including personal names，designs，letters，numerals，the shape of goods or of their packaging，provid-ed that such signs are capable of distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other under-takings. See MTN. GNG/NG11 /W），同时融入了巴黎公约的相关条款，并兼容了当前商标注册客体方面不同国家的法律要求与法理。第十五条第一款首先从功能角度对商标的构成进行了界定，即商标应当能够具有区分不同企业的货物或服务的显著区别功能，即具有显著性;其次，商标显著性可以是内在的显著性也可以是通过使用而获得的显著性;再次，在类型上图形颜色等平面要素及其组合构成能够构成注册商标，成员也有权决定是否接受非视觉可感知的商作为注册商标类型。

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