恶意抢注构成要件的同类论证（3）

 而在偏向“先申请原则”的注册制下,“先占”的制度功能是在具体的“申请注册”行为所圈定的场景下阻碍抢注者获权,是对注册取得模式的纠偏,而非单独设置商标权取得条件,因此无需特地降低“先占”证明成本。其根本目的是为了提高商标注册成本,合理避让被先占的商标。而避让的原因和限度取决于先占者与抢注者的内部关系,亦即“知晓”。这样,除非能够证明他人“先占”状态消失,如得到授权或他人明确放弃了商标（通过证明商标所有人放弃商标满足抢注正当性要求的观点,参见[奥]博登浩森著:《保护工业产权巴黎公约指南》,汤宗舜段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第85页）,否则无论由哪种渠道(他人在先使用产生的影响或特殊关系)知晓他人已经先占商标,申请人的抢注行为都不再具备正当性,应当承担不利法律后果。
最后,根据规则目的,上述各条款的差异特征均不具备直接、单独成立的相关性。第被抢注商标商誉度量的差异不具有独立的规范性意义。（“商誉”应当是一个至少包含两方面内容的中性概念:相关公众知晓的标识与来源之间的联系能力、相关公众对标识指示的特定来源商品或服务的评价,前者“知晓”的范围即“影响力”的边界。参见冯晓青:《商标法第三十二条“恶意抢注”认定研究—兼评“捕鱼达人”案》,载《武陵学刊》2017年9月,第51页:熊文聪:《论商标法中的“非法使用”与“一定影响”—“捕鱼达人”案引发的思考》,载《中华商标》2017年第3期,第85页）其中,《商标法》第15条几乎不考虑商誉的度量,而是以法律或事实上的特殊关系作为恶意认定的基础。第32条后段中的定影响”,本身是指通过实际使用商标令其在相关行业或一定地域内凝结相当量的商誉:但其法律意义必须结合“不正当手段”才得揭示:根据商标使用所造成的“影响力”推定注册者已经知晓其存在。（参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释(2017)2号)第23条;2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条。这种两个构成要件要素相互限定的规定方式,有些类似于《欧盟商标条例》( EUTMR)第8条第4项规定中“不仅具有区域性意义( more than mere local significance)”的解释,参见 Case c.9609）第13条则将驰名作为推定抢注者是否知晓在先商标存在的事由,这在事实上杜绝了“善意抢注”未注册驰名商标的可能性。（参见钟鸣、陈锦川:《制止恶意抢注的商标法规范体系及其适用》,载《法律适用》2012年第10期,第11页。）因此,表面上似乎依照商誉的大小体现为“第15条(无商誉要求或少量商誉)—第32条后段(‘一定影响’)—第13条(驰名)”的梯度规定方式,只是为了揭示不同情境下“知晓”的认定渠道,实际为主观恶意客观化的不同方式:“第15条(借助特殊关系认定知晓)—第32条(不存在特殊关系也未驰名的情况下借助商标在先使用的影响范围认定知晓)——第13条(借助商标全国知名的事实认定知晓)。”

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