恶意抢注构成要件的同类论证（4）

 第二,是否“跨类”(不相同或近似)不影响恶意抢注违法性的判断。（有观点认为应区分为“一般驰名商标”与“高度驰名商标”,前者给予防止“跨类混淆”的特殊保护,后者给予反淡化保护。参见祝建军:《驰名商标跨类别保护应受到限制—两则案例引发的思考》,载《知识产权》2011年第10期,第52页。实际上所谓上述“跨类混淆”中的“类”指的应当是《类似商品和服务区分类表》中为方便商标行政管理而预先进行的形式分类,这与根据动态实时的市场运行状况而判断是否构成混淆的实质分类在法律意义、认定标准等方面均存在不同(《类似商品和服务区分类表》为了协调与实质分类的关系也大量列举“跨类混淆”)。对这种形式“跨类”更准确的称谓应当是“关联混淆”,普通注册商标也能享受这一保护,无须归于驰名商标的特殊保护。）第13条第3款包含“跨类”特征而与其他条款形成显著差异,但这一差异不是具有规范意义的相关性特征。针对普通商标,通过防范未来可能发生的混淆,即足以实现公平竞争秩序,因此不能“跨类”认定抢注违法性。但对驰名商标而言,商标符号结构和功能发生了质变,（Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol. 51, Issue 3(February 2004),p 693）公平竞争秩序的实现不能再局限于反混淆保护。在行为结果要素(“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”)的限定下,（参见刘维:《我国注册驰名商标反淡化制度的理论反思一以2009年以来的35份裁判文书为样本》,载《知识产权》2015年第9期,第23-24页）可以“跨类”认定抢注违法。这说明“跨类”与“不跨类”可以沿着不同的路径在相同规则目的下获得统一,因此,不能认为这一差异具有规范意义。第三,被抢注人是否在先使用的差异不影响恶意抢注违法性的判断。有观点认为,代理人或代表人的注意义务大于“其他关系”人,抢注恶性更加明显,因此必须在第15条第2款增加“在先使用”要求进行平衡。（冯术杰著:《商标注册条件若干问题研究》,知识产权出版社2016年版,第186页。）这一观点不仅不能成立,而且应当消除这一差异特征才能贯彻遏制恶意抢注的规则目的。一方面,上述观点为了解释为何唯独代理人或代表人抢注不以被抢注者“在先使用”为前提,不得不将目光转向代理关系的特殊性,导致差异特征的规范意义被不当夸大。实际上两个条款的目的均为指明某种恶意认定渠道,具备规范意义的是恶意的有无而非高低。（从裁判规则的角度看,《最高人民法院关于审理商标授杈确权行政案件若干问题的规定》(法释(2017)2号)第16条列举的“亲属关系”“营业地址邻近”等具体“其他关系”直接说明抢注者的注意义务是帮助裁判者得出“明知”他人商标在先使用结论的理由,只对结论认定的难易程度有影响,但不影响结论本身的法律意义(严格来说“营业地址邻近”不属于特殊关系,不适合作为《商标法》第15条第2款涵盖的事例,应当归入《商标法》第32条后段)。）退一步说,如果代理或代表关系根本无涉本人的商标,也无法从中推定代理人或代表人的知晓状态,该条款就没有适用余地。（《商标审查和审理标准》言及,“……代理、代表关系尚在磋商阶段,代理人、代表人知悉被代理人、被代表人商标后进行注册……”。在司法实践中,《商标法》第15条第1款的适用也必须检验本人出示的证据是否包含涉案商标,参见最高人民法院(2015)行提字第3号行政判决书、最高人民法院(2017)最高法行再44号行政判决书）这说明代理或代表关系本身不是恶意抢注的规制基础。另一方面,既然第15条第1款和第2款用以判断抢注违法性的特征没有规范性差异,自然也没有必要以“在先使用”平衡两个条款。因为这类情形是以“特殊关系”而非未注册商标的影响力范围作为认定渠道,与商标是否使用无关。两款分列两个子类型更多的作用是尽可能清晰列举“特殊关系”的具体态样以方便裁判者正确适用法律。
总的来说,上述各条规则的目的是排除恶意的抢注,其他的差异特征仅体现出“恶意”认定渠道上的差别,可谓殊途同归,并没有令各条款的构成要件在规则体系中占据不同地位。因此,该规则体系的构成要件应当被判定为“同类”,并关联相同的法律后果。

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