商标显著性与商标保护理论学说的关系（2）

 伦理道德也经常被用来论证商标保护的合理性，其中用得最多的是公平或正义观念，尤其是“不得不劳而获”的观点，近来又经常采用“不允许通过使用他人商标而利用商标权所有人的商誉”的说法。通过这些形象的比喻，商标保护的正当性往往与防止不正当竞争或避免不当得利联系在一起。虽然一个商人将他人的商标使用在相同的商品上这种典型情形，用防止“不劳而获”这种伦理道德原则来解释并没有什么不妥，但现在理论界和实务界往往利用该原则支持商标保护范围的扩张。
例如，反对比较广告合法性的主要理由是，即使这种比较广告没有造成消费者混淆，它也会不正当地利用在先商标权人的商誉。与此相似，比荷卢曾经将是否存在联想作为判断商标侵权的标准，认为存在联想时，将会不正当地利用在先商标权人的商誉等。这种以防止“不劳而获”为名来扩大商标权的保护范围，其实是站不住脚的:首先，要确定哪些部分属于商标权人播的种并不是一件容易的事情。仅仅从社会公共领域中选择特定的标识并将其注册，就享有禁止他人将该商标使用在相同商品上的权利，似乎很难用播种与收获的比喻来解释。商标权人禁止那些主观上没有过错的人(如将该标识作为未注册商标使用的在先使用人)使用该商标，更难以解释。即使是商标权人自己通过大量的投资和长期辛勤劳动，使商标获得了较大的名声，要确定名声中哪些部分是属于商标权人播的种也非常困难。名声的形成是各种复杂的社会因素共同作用的结果，与木匠造椅子不同，商标权人本身的劳动并不会赋予自己品牌形象以一定的含义，而且也不是其品牌成名的唯一且起决定性作用的因素。其次，对于一个人收获的是商标权人耕种土地上的成果，抑或摘取的是无人耕种公共领域的果实，经常很难作出清晰的界定。虽然对因为虚假陈述而导致公众混淆的情形，基本上可以界定为摘取了商标权人经营的果子，但是公众不会产生混淆时，这种理论基本上行不通。最后，作为一个原则，法律并不制止所有不劳而获的情形。实际上，收获他人的播种是一种非常常见的社会现象，法律并没有将所有这些获取他人劳动成果的行为都作为不当得利来处理。对于无形财产来说，任何人都能像自由地呼吸空气一样，对像定义、观念和思想这样的人类最优秀的文化成果进行自由的利用，因为社会的进步在很大程度上依赖模仿。法律确实在有些时候对一些无形财产提供保护，以阻止其他人对它自由地使用。但正如美国布雷尔法官所说的一样，“法律什么时候对‘无形’的利益和财产以什么方式提供多大程度的保护”并不是一个抽象的道德问题，而是一个“对相关利益进行仔细权衡的问题”。需要权衡的重要因素之一是如果法律允许无限制地使用是不会降低甚至会完全阻止整个投资行为。
如果一个人的自由使用行为不仅瓜分了投资者的部分利润，而且还是一种杀鸡取卵的行为(将威胁到原告的生存或者原告产品的市场，以至于损害原告继续从事或扩大该生产行为的积极性)，那么被告的行为是一种不当得利。对商标来说，不能以“不劳而获”或“不当得利”为由，禁止所有使用他人商标的情形，而且作为一个基本的原则，竞争者因自由竞争造成他人损害，它不需要承担责任，商标侵权诉讼仅仅是这种基本原则的一个例外。商标法需要实现商标权人利益与社会公共利益之间的平衡，正如美国《反不正当竞争法重述》中所说的:“贯穿商标法的各项原则都应当为培育强有力的竞争这种公共利益服务。在确定商标的保护对象和界定商标的排他权范围时，法律不应当忽视了其他竞争者的合法利益。在特定情形中，承认了特定销售者的排他权，可能会损害其他销售者向消费者传达信息的能力，或者会剥夺竞争者生产一些有效竞争所需的产品特征的机会。”

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