商标显著性与商标保护理论学说的关系（1）

 商标显著性与商标保护理论学说的关系
世界上几乎所有的国家都规定应保护商标权，但商标获得法律保护之正当性基础受到的关注则相对较少。目前理论界所持的商标保护理论主要有创造说、伦理道德说和信息说，其中信息说最具有说服力。
商标保护的创造说是备受争议的学说。主张者认为商标的创造性不仅仅体现在商标的设计上，还体现在通过广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使得有关标记在市场上建立一定的信誉或商誉，更重要的是，生产及经营者要通过自己的技术，保证产品或所销售商品的恒定质量，通过自己的经营方式，保证所提供的商品尤其是服务的质量，从而使自己的商标具有稳固的、不断上升的价值，这些活动附加给其标识的创造性，是不应被忽视的。有学者从信息学的角度进行论证，提出独立存在的标记或标记组合本身不是商标，其内容是由其构成要素表达出来的，与商品或服务的提供来源并无联系，根本无从发挥区别商品或服务的提供来源的功能，只有在该符号承载了特定商品或服务提供者的结构性信息后，才构成商标。商标的实质是一个企业的综合品质或结构性信息，而一个企业的综合品质是由企业精英或骨干员工的零散智力劳动及其整合所造就的。从这个意义上来说，商标是一种(创造性)智力成果。另外，还有学者创造了一种从商标到商品或服务的联系这个角度来理解商标的创造性。
商标保护的创造说受到许多学者的攻击。张玉敏教授认为，虽然商业标志的设计和选择，在某种程度上是一种创造性的智力活动，但法律所保护的是商业标志的识别性，而不是其创造性。一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性(显著性)，也不能作为商标;反之，即使其不具有创造性，只要具有识别性，就可以作为商标。所以，作为知识产权保护对象的商业标志的本质属性是识别性。如果其同时具备创造性，构成作品，就可以同时受著作权法保护，但在著作权法上，该图案不是作为商业标识，而是作为作品来保护的，其权利内容根本不同于商业标识权。其次，以商业标志的信誉和价值产生于创造性的经营活动来证明商业标志的创造性，也是站不住脚的。创造性的经营活动产生信誉，而商标等商业标志是体现这种信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现的商业信誉的高低好坏，只影响商业标志的价值，并不是决定商业标志是否受商业标志法保护的条件。总而言之，一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受商标法的保护，如果有人未经许可使用，仍然构成侵权。另外，将商标的独创性理解为创造了商标标识与特定生产者商誉之间的联系，也是欠缺说服力的。虽然商标与商誉之间的联系由商标权人首先倡导的，并且也是他所精心培育的结果。但在创造商标的价值甚至在创造商标的可保护性方面，社会公众起着举足轻重的作用。商标的许多权利和强度都是消费者创造出来的，公司依赖消费者以创造商标的价值，甚至商标法本身都是以社会公众参与商标含义的创造作为前提的:在评判描述性标志是否具备商标保护的条件时。法院和审查机关需要以消费者的视角来评判它是否获得了第二含义，只有相当数量的消费者将它视为商标并将它与特定的产品相联系，该描述性标志才可能获得第二含义;在判断商标是否驰名或者是否已经成为商品通用名称时，社会公众也起着决定性作用。
因此，商标标识与特定生产者之间的联系是否由商标权人“创造”出来的，是值得推敲的。退一步来说，即便承认商标权人在倡导并培育商标与自己的联系过程中起着重要的作用，也不应忽视社会公众在该过程中所起的作用。正基于此，美国有学者提出，在判断商标权的保护范围时，法院应当将公众作为商标的部分所有人，至少社会公众有权以不造成混淆和误导的方式使用该商标。虽然该观点有一点偏激，但并非毫无道理。
当然，也许沿着商标创造性这个思路，将商标视为投资的回报，以此奠定商标法律保护的基础似乎更为可行。美国最高法院布雷尔法官在1995年的一个判例中曾对这种观点作了总结，他说道，商标法“能使生产者确信自己(而不是模仿他的竞争者)因提供让人满意的产品而获得相应的名声和经济回报”，这样商标法鼓励“高质量产品的生产......同时可以阻止那些试图利用消费者不能迅速评估待售产品质量而利用劣质产品牟利的念头。商标的确定来源以区分质量的功能......使得商标实现了这些基本目标。”

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