广告语商标显著性的判断（5）

 该规则指出,即使商标不会因为《英国1994年商标法》第3条第1款(c)项规定而被驳回,但还是可能因为它表达了任何经营者都可能使用的信息而缺乏显著特征。例如,可运用于任何经营者的价值观将缺乏显著特征,如“ CARING FOR THEPLANET”(“珍爱地球”)。那些鼓励性的表述不具有显著性例如“ YOU CAN DO IT WITH US”于驾校、℃ GO FOR IT”于培训。但是如果含义模糊而且又与产品相关,标语可能可以作为商标注册,如“ JUST DO IT(“想做就做”)可申请于运动鞋。如果标语是可运用于任何经营者的有关顾客服务的直接表述,将缺乏显著特征,如“ PUFTING CUSTOMERS FIRST倾客至上”)。如果标语采用的是经常使用的表述方式,将因缺乏显著特征而驳回。例如“ SAY IT WITH CHAMPAGNE”(可翻译为“香槟寄情”)采用的就是由广告中公众常用的固定搭配“ say it with…”加上商品的名称(香槟)。该商标完全具有了推销的功能,如邀请公众用香槟作为传达信息的礼物使用的表述是商品使用者或穿衣服的人想要表达或为他们表达的,也缺乏显著特征。例如像“ I love My boy Friend、“Herecomes trouble”之类的标语,经常被使用于装饰品,特别是T恤衫、运动衫和棒球帽等衣服上。在这种情形下消费者不太可能将这种标语视为指示商品的来源,而更有可能将它视为使用者或穿着者的声明,因而缺乏显著特征。
从欧盟法院在“ Das prinzip der bequemlichkeit”商标申请案判决意见,以及英国对标语商标显著特征审査规则可以看出,他们坚持标语商标与一般商标的判断规则相同,但同时又顾及了消费者对标语商标的特殊感受,即一般不会将它视为表明商品来源的标识看待,他们认为独创性或具有想象力并不是获得商标注册的前提条件,虽然标语商标具有新奇之处或者具有想象空间有助于获准注册,他们提出广告标语从其本性来说是用来作为广告使用,审查员应充分考虑到该领域的合理使用,因此即便没有相关的经营者已经使用该标语或近似标语,并不意味着该商标就可以被接受。我国实践中强调的是标语商标是否具有独创性,是否已经流行,而且是否流行的标准是看是否有证据证明该短语、标语已经成为指定商品或服务上的常用行业词汇或者行业通用的广告宣传用语。这种认定标语是否具有显著特征的规则不够科学首先,虽然具有独创性的标语具有显著特征的可能性比没有独创性时大一些,但独创性不应作为评判标语是否具有显著特征的规则,一方面独创性解决的是是否构成作品这一问题,与是否具有显著性无关,具有独创性的智力成果并不等于具有显著待征;另一方面,独创性标准本身就很模糊,在理论上也众说纷纭,以一种模糊而争论不休的标准来衡量另一个事情,绝非最佳选择。其次,是否已经成为行业词汇或者行业通用广告宣传用语只能作为否定具有显著特征的因素,而不能成为论证具有显著特征的标准,因为即使目前还没有经营者使用相同或近似的标语,只要它极有可能成为其他经营者所普遍使用的标语,也不应当获准注册。该要求实际上也是“可利用原则”在标语商标中的运用,在分析标语商标是否具有显著特征时,一方面需要分析它与所使用商品或服务的关系,考虑相关消费者对该商标的认识;另一方面还得考虑其他经营者当前和将来的需要。总而言之,笔者认为我国实践中对标语是否具有显著特征的两个评判标准都是值得进一步推敲的。

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