商标固有显著性与获得显著性的质疑（1）

有学者以符号学为出发点,对固有显著性与获得显著性的分类进行了猛烈的抨击:“这类标识在作为商标注册或者使用之初,也不可能立即被消费者认同为商标。商标的显著性,也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现。从这个意义上讲,商标的显著性只可能是获得显著性,而无所谓固有显著性。”该论断深受美国商标“使用主义”的影响,否定商标固有显著性的存在意义,其在很多方面是难以自圆其说的:
首先,对于商标申请人来说,他是否需要为了消费者更加清楚地识别商标,而承担在申请注册之前使用商标的义务呢?商标的商业使用和广告宣传是需要花费巨大的时间和金钱的,不加区别地增加所有商标注册申请人的注册成本无疑是不合理的,将会严重打击经营者申请注册商标的积极性。
其次,为了证明在相关消费者的头脑中,商标与某一特定商品来源产生了联系,注册申请人需要花费巨大的精力进行搜集证据、提供证据,商标注册审查机构的审査范围也随之增加,人为地增加审查工作量,降低工作效率,延长审查期限,申请人却迟迟无法获得商标专用权,该种制度是否合理值得反思。再次,商标显著性不仅仅是商标的本质特征,还是一台商标法的“调节器”、“分拣机”,获得商标显著性就意味着获得了法律保护的资格,丧失显著性意味着丧失法律的保护。固有显著性的提出,为经营者提供了平等的规则体系,而不论经营者经济实力有多强,商标的使用范围有多大,广告宣传力度有多大,它都是确定的。虽然美国的商标权使用取得原则强调实际使用,强调事实真实,但在变幻莫测的市场中,经营者对于商标的使用会随着市场和自身经营状况的变化而不断发生变化,如果将商标显著性的判断建立在不断变化的“使用”中,将有害于商标显著性的稳定性。

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