商标法关于商标作用和功能的不足

从历史上看,商标的作用在于区别不同生产者和销售者生产或者经销的同类商品,因此商标是和商品交换紧密相关的。考古学家在出土的人工制品上发现,早在中世纪以前,中远东地区的制造商就已经在商品上加贴标志。显然,商标的最初功能仅仅是为了表明商品的来源,表明生产该商品的工匠是谁,但是,这些制造商们在商标上发现了与他人竞争的机会。在英国,最早有关商标的案件出现在17世纪,当时的案件涉及竞争者将仿制的标记用于自己生产的劣质产品上,这种行为属于一种“假冒”或者冒充”行为,但这时英国的普通法还从未涉及到保护商标,所以原告只能诉诸衡平法院,要求对冒充行为下禁令。一个世纪后,这种行为出现在美国。法律为权利人提供保护的意义在于使一个生产者可以防止其他生产者以其名义从事生产和销售活动。换句话说,这种保护将阻止一个低级生产者冒用一个高级生产者的商誉进行活动。而今,人们可以凭借商标选择所欲购买的商品,以防对商品的来源造成误解。因此,保护消费者是现代商标法的一个主要特点,保护消费者的同时,就使一个商标固定了消费者群体,其中商标权人的商誉也受到了保护。显然,尽管有人认为商标法的功能已经大大扩大了,但商标法的最直接目的在于保护商标权人和消费者利益。美国《兰哈姆法》明确阐明了这一点。而要保护消费者,就必须要求商标的使用。由于商标是作为证明某个人商品的手段而出现的,如果没有商品出售,商标就毫无意义,显然商标是用来证明商品来源的,如果它不经使用,既不能证明来源,又不能证明商品,那就不成为商标。因此,在美国,只有使用方可取得商标的专有权。而采用注册制的国家也要求商标权人在一定期限内有使用商标的义务,其目的在于对消费者保护。我国工商行政管理局在《关于解决工贸双方注册同一商标问题的意见》中明确规定,工贸双方注册的同一商标,其中方多年来确实未使用,或基本不使用,或经营管理不善、经济效益很差的,应放弃该商标,将商标归属于多年来一直使用的或经营管理能力强、经济效益好的另一方。从商标的功能也可以推知商标法对消费者利益和商标权人利益的保护。区别功能可以说是商标最根本的功能,因为区别产品或者服务来源是为了使公众可以买到自己想要买到的东西不致受骗,而保障产品的质量则显然是为了保护消费者的利益。如果商标使用人制造产品或者服务水平达不到产品与服务的一贯水平则受害者将是消费者和一般公众,此时对商标的保护便丧失了根本目的。美国的司法判例认为当商标使用人的利益与公共利益发生冲突时,公共利益是应当优先考虑的。德国1995年商标法上的一些具体制度如权利行使期间的限制、权利的失效等都对商标权进行了一定的限制,这些限制在一定程度上都是出于防止给消费者造成混淆的目的。显然,世界各国广泛接受公众利益高于某个商标使用人的利益这一看法。
综观世界各国的商标法律,多数国家都没有把“商标管理”作为立法目的,相反我们倒不难看出其立法宗旨在于保护商标权人和广大消费者的利益。如意大利商标法第41、42条规定,如果使用商标的方式和内容误导了公众、或者商标与公认的道德准则相抵触、或者商标自注册5年内未使用或者连续5年不使用,都有被撤销的可能。尽管这里也包含“管理”的成分,但其目的是服务于维护消费者利益的。法国知识产权法典第L.714-3条规定,检察机构对于欺骗公众或者违反公共秩序、社会公德的商标可以职权提起无效诉讼。欧盟将是否引起消费者的混淆作为认定商品/商标相同或者近似的标准。美国最高法院认为,假使个标识没有内在的“识别性”,但它如果具有了“第二含义”,并且不会引起公众的混淆,同样可以作为商标。更为重要的是,美国允许广告比较中的商标使用,只要这种比较客观、真实并且具有可比的基础,“可口可乐”和“百事可乐”的商业战便是一明例。尽管在有的国家的广告法上禁止这种行为(如我国),但美国认为这项制度有利于维护消费者的知情权。而我国商标法上关于保护消费者利益的规定多被罗列在冠以“商标使用的管理”的第六章之下。从外国的立法例和商标的作用来看,商标法的终极目的应定位在通过维护交易秩序以维护商标权人和消费者的利益这一层面,倘若商标使用人的利益和公众利益发生冲突,应该把公众利益放于首位,至于商标管理则更是维护消费者利益的手段。在具体规定上,我国至少应完善以下制度,来应合商标法的立法目的。第一,使用可以获得商标权。一个商标经过使用,可以固定个消费者群体,并产生一定的信赖,同时,商标使用人也从中获得了一定的信誉,这种提高使用而产生的识别性并不比通过注册而产生的识别性差。德国1995年商标法保护的客体包括商标营业标识和来源地标识,而商标就包括注册商标、使用商标和《巴黎公约》之众所周知的著名商标。第二,建立权利失效制度。德国商标法第21条规定,商标权人或营业标识权人对于注册在后之商标使用于所注册之商品或服务之行为,于知悉其使用后连续五年予以容忍,则不得主张其权利,亦即其请求权就发生失效的效果,但如果在后的商标系恶意申请注册,则不在此限。曾有人认为,在民事法上已经设定了一项诉讼时效制度,无须再开创项权利失效的规则。事实上,权利时效和诉讼时效有所不同可分三点言之:(1)诉讼时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件,在权利时效,除权利人经过相当期间不为权利行使的事实之外,并须有特别事实,足致义务人信赖该权利不再主张;(2)诉讼时效的适用对象限于请求权,而权利时效的适用对象则包括一切权利;(3)请求权罹于时效者,须债务人主张时效消灭的抗辩,法院始予采用,关于权利时效问题,法院则应依职权审查。同时,权利时效和除斥期间也存在重大区别。同时,我们建议新商标法第1条应改为:“为保护商标专有权,促使商品生产者、经营者保证商品质量和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”

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