商标固有显著性与获得显著性

承接：商标显著性案例
最高人民法院提出“应从相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行判断”,但未说明争议商标“沩山牌及图”是具有固有显著性,还是获得显著性。一方面,最高人民法院强调:“沩山牌文字、拼音及相关图形组成,并非仅由沩山文字及其拼音组成,其商标组成部分中的图形亦属该商标的重要组成部分。”这似乎表明争议商标所含“图形”具有固有显著性,使得争议商标整体具有固有显著性。另一方面,最高人民法院又认为:“本案争议商标使用时间较长,已经建立一定的市场声誉,相关公众能够以其识别商品来源,并不仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。”这似乎又表明争议商标的文字部分“沩山”经过使用获得显著性。然而,标志或具有固有显著性,或无固有显著性,但经过使用而获得显著性,二者不可兼具。为此,最高人民法院的判决意见颇让人费解。我们认为,最高人民法院的这种法律意见很容易给商标注册申请审查造成混乱。对于含描述性文字的图文商标注册申请,商标局应要求申请人证明通过使用获得显著性,还是径直根据所含图形部分评价商标注册申请是否具有显著性?如为前者,本案初审法院和二审法院判决并无不妥。如是后者,则意味着描述性文字只要添加具有显著特征的图形,即可直接核准注册。而且,通过图文标志的组合使用,描述性文字可获得显著性。如此一来,《商标法》第十条第1款第(二)项的禁止性规定可以轻而易举地规避掉。

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