惩罚侵犯知识产权犯罪与不阻碍知识产权发展相结合的刑事政策（1）

刑罚是一种以恶治恶的方法，犯罪分子侵犯知识产权是用恶的手段损害知识产权人的利益，同时也损害了国家的利益。如果国家对其处以刑罚，则是国家对其以恶的方法进行惩治。这种惩治，包括立法和司法，做到了罪刑相适应，则对罪犯有改造意义，对其他人有震慑作用，对国家维护正常的社会秩序也是有益的。如果立法者、司法者感情用事，处罚过严，则国家的行为就构成了侵权，甚至可以说是另一种形式的“犯罪”。对知识产权犯罪来讲，立法过重，处罚过严———司法者在罪与非罪的界限上偏向于构成犯罪，在可轻可重时从重处罚，则可能削弱群众的创造精神。比如专利是否假冒的问题，就需要慎重，如果不是假冒专利，而司法者却按假冒专利罪处罚了，则对个人、国家两不利，甚至造成重大损失。当代的中国是一个需要创新的社会，一个社会要创新必须有活力，有活力就需要宽松的社会环境使每个人充分发挥自己的才能，这样，整个社会的效率才会达到最大化，当然追求效率也需要良好、公平的社会秩序，要保持社会宽松、有序，刑法只能作为维护社会秩序的最后手段。这个最后手段对待各种犯罪也应有不同的态度。对于“自然犯”要从严惩处，但要严之有理，严之有据、严之有度。对于“法定犯”则应区别对待，对贪污受贿，挪用公款等应当严惩，对于假冒专利等犯罪则应当坚持能用民事、行政手段解决的就不用刑法手段解决。前文讲过我国对待经济犯罪的政策是“严惩”，这个政策过于宽泛，对各种经济犯罪研究的还不够细腻，还没有区别对待。侵犯知识产权犯罪是“法定犯”而非“自然犯”，群众对其痛恨程度较“自然犯”要轻，比如现在社会上出现的倒卖盗版光碟现象，一些老百姓认为方便了他们的生活，促使正版光碟降价。欲消除这种现象，国家可以通过加强管理，在正版光碟和录放机上采取加密措施等方法保护知识产权。至于假冒专利、侵犯商业秘密老百姓更不关心。国家对这些侵权现象的处罚，应当坚持刑罚是最后手段的原则，即用民事、行政手段都不能解决时，才用刑法手段。但对于利用高科技手段进行的暴力犯罪、恐怖主义犯罪，则应当严惩不贷。
要做到既惩罚侵犯知识产权犯罪又不阻碍知识产权的发展，就要解决在知识产权领域，刑法的触角触及的范围应当有多广多深，立法的提前量应当如何掌握等问题。在民法上，私有财产神圣不可侵犯的原则早已打破，知识产权也同样不能任意行使，而且有一定的保护期。因为知识产权的本质是垄断，经济学认为，垄断导致供给的减少和价格的提高，而使消费者受到侵害。但不对知识产品进行垄断，就不能使知识产品的生产者获得回报。对此，有四种观点，“第一种观点由边沁（１７９５年）提出，萨伊（１８０３年）、穆勒（１８４８年）和克拉克（１９０７年）也持同样的观点，认为，专利是鼓励发明绝对必需的。第二种观点是由陶西格（１９１５年）提出，庇古（１９２０年）也持同样观点，认为专利权制度基本上是多余的。第三种观点是由普兰特（１９３４年）提出的并有一些现代追随者，认为专利制度实际上是有害的。第四种观点是阿罗（１９６２年）部分地利用霍特林（１９３８年）和萨缪尔森（１９５４年）的著作证明”，尽管思想产权明显有用，但还是比政府直接投资于发明活动要差。”鉴于上述原因，刑事立法及司法对知识产权的保护，一定要讲刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指对于侵权行为，只有运用民事、行政手段和措施仍不足以遏止这种行为时，才能动用刑法。“刑法把人们的报复欲望交给公权利———社会的时候，刑罚的发动就有了合理化的正当根据。对知识产权的侵害起源于文明社会，因而，从一开始就应摆脱同态复仇，神意报应，私力救济的途径。”所以在立法时，一定要以科学的、实证的态度，确定哪些行为是犯罪，哪些行为不是犯罪。因为，刑法的正义性体现在它的正当性，体现在它要兼顾对秩序、公平和自由的维护上。
有些观点主张，由于知识经济迅猛发展，对知识产权犯罪的规定要有提前量，我们认为，这个提前量如果是提前研究是可取的，如果提前制定刑事条款则是不可取的。对随着知识经济而出现的新的侵犯知识产权的行为，应当首先用尽行政的、民事的救济方法，仍然危害太大，再考虑刑事立法为时不晚。刑事立法要“与时俱进”，不能超时快进，“文化大革命”一些做法就是在制度上超时快进，结果阻碍了经济的发展；也不能“与时慢进”，法律制度落后于时代的要求，同样阻碍经济的发展。所以，对未来可能出现的问题，我们要研究对策，在社会现实发展到必须制定有关刑事条款时，再在刑法中补充，这才是正确的做法。对侵犯知识产权犯罪，我国刑事立法已经规定得比较完备，法定刑与其他国家相比也比较高，已经足以应对现实需要。目前，在刑事立法方面没有必要再扩大对知识产权的保护范围。对一些新出现的问题，法律界、知识产权界应当进一步研究后，再考虑是否需要制订刑事条款予以保护。在刑事司法方面，需要我们对每一个罪状深入研究，司法解释应当对刑法条款进一步细化，切实划清罪与非罪、从轻处罚与从重处罚的界限。实践中，既不能因为害怕阻碍知识产权的发展，对严重的犯罪不予处罚，也不能一味强调打击，而影响知识产权事业的发展。刑事司法只有适度的对知识产权予以保护，才能促进知识产权的发展。对知识经济时代的经济犯罪，按照传统的犯罪构成理论处理，对刑事司法者和被告人都不方便，因此有的国家引入了严格责任的概念。因为，按照传统犯罪构成理论对被告人定罪，既要有犯罪行为，还要求被告人有过错，而一些侵犯很难证明被告人的过错，如侵犯专利罪，被告人辩称其不知道有这样的专利，就很难定罪。控诉机关也难于找到证明被告人故意的证据。而严格责任原则要求具备客观行为后，可以定罪，除非行为人能够证明其已给予了应有的谨慎或者合理的注意。行为人能提供上述证明即无罪。这一原则有利于被告人也减轻了控诉机关的压力，值得司法界认真研究，以确定这一原则可否在新型经济犯罪中适用。从现有情况看，我国法院每年受理一审知识产权案件大约５０００件左右，刑事案件约３００多件左右，反映了只有严重的侵犯知识产权的案件，才予以刑事处罚的特点。对严重的侵犯知识产权的行为予以刑事处罚是法律明确规定的，行政执法部门、司法部门一定要严格执行，不能以行政处罚代替刑事处罚。除少数构成犯罪的侵犯知识产权的案件外，对多数知识产权纠纷案件应当用行政或者民事的手段解决。如今后一定时期内，我国的一些企业可能与发达国家的企业就知识产权侵权问题发生纠纷。如日本《日经产业新闻》２００２年４月１１日报道，“中国企业侵犯专利而制造的家电和仿造的摩托车抢占了日本产品的市场占有率，由此给日本企业造成的损失越来越严重，因此，知识产权已成为对华贸易的严重问题。”对这类问题，如果外国企业对中国有些单位提起刑事诉讼，法院不应当受理，因为，这些智力成果还没有获得中国的知识产权。这些问题，中国政府有关部门和有关中国企业正在通过谈判用民事方式进行解决。时事社北京２００２年１０月８日报道，中国已经与许多跨国公司就支付专利费问题达成了协议，中国企业为增强专利认识以及建立支付专利费的框架做出了努力，中国政府加强知识产权保护的政策产生了好的影响。司法部门如果对这类案件予以刑罚处罚就会阻碍知识产权的发展。所以，从事知识产权刑事审判者应了解经济学知识和全球知识经济的动态。

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