销售假冒注册商标的商品罪既遂与未遂问题

对于以一定数额作为构成要件的犯罪，我们称之为数额犯，本罪就是一种典型的数额犯，依传统刑法，数额犯被视为情节犯的一种，即以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪构成要件犯罪。传统刑法认为情节犯不存在未遂形态，法定情节要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时也是要件齐备的标志。依这一理论，本罪是不存在未遂的。同样，生产、销售伪劣产品罪也是一种数额犯，不应存在未遂。
但最高人民法院、最高人民检察院对伪劣产品所作的解释中有一项规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第１４０条规定的销售金额３倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
这一解释的出台打破了传统数额犯无未遂的观点。我认为就本罪而言是不存在未遂的。从犯罪构成角度考虑，销售金额作为犯罪构成要件之一，只有构成或不构成两种情况，即只有既遂或不是犯罪两种可能，是不可能有第三种状态的。
对本罪犯罪形态问题，有些学者提出了一些未遂的观点。
（１）一种认为，如果实际所获金额为零或较小，但预期的销售金额达到了刑法规定的较大的程度，则属于犯罪未遂的形态。这里的预期销售金额是指待售的那部分产品货值②。这是不正确的，因为销售金额有确定的定义，尚未销售的货值金额虽然可能会转化为销售金额，但并不包括在销售金额之中。它可以是量刑考虑的一个重要因素，但不能计算在决定定罪的销售金额当中。未遂的前提是构成犯罪，销售金额的量不足以定罪，又何谈未遂？上述说法只说明行为人有可能犯罪，而不是未遂。再者，从上述有关生产、销售伪劣产品罪（未遂）的解释当中我们看到待售货值需达到销售金额３倍以上才可定罪，很显然，司法没有把它看作预期销售金额，作为决定销售金额的一个量，而是单独从中权衡对社会的危害性的。
（２）也有学者认为，实得金额虽达不到定罪标准，但加上已销售但尚未收回货款的那部分，就达到了定罪标准，这种情况属于本罪的未遂。这种观点也是不对的。依销售金额的定义，未收价款包括在应得的那部分之内，属于销售金额的一个部分，那么如果加上未收货款达到标准，则构成犯罪，如果达不到，就不构成犯罪，仍然没有未遂存在的可能。
司法解释中尚未销售的那部分伪劣产品的金额，不在销售金额范畴之内，如果其达到销售金额３倍以上，但销售行为人并未进行交易或销售金额不是５万元，是否构成生产销售伪劣产品罪呢？依罪刑法定原则是不应该的，其不满足销售金额５万元的构成要件，这一司法解释实际上是增设了一个罪名———生产、销售伪劣产品未遂罪。解释中明文对生产、销售伪劣产品罪未遂进行规定并定罪，是为了加强对某种行为的惩处和打击力度，大量待售伪劣产品本身就对社会构成了威胁，在达到一定社会危害程度下，确实需要刑法的规制。但这种入罪的规定是应当由立法机关做出，而不能由司法机关越俎代庖的。但我国司法历来有越权解释的传统，在实践中也是适用的，故可按此罪定罪，但一定要及时修改刑法，以立法形式将这种法定犯罪未遂的情况确定下来。
这一解释不是否定我们的犯罪形态理论，它只是针对生产、销售伪劣产品的一个例外。在对销售假冒注册商标的商品罪没有明文规定未遂形态并定罪时，该罪就没有未遂形态，也谈不上定罪。在我们已经废除类推，明确规定罪刑法定原则的情况下将这一解释类推适用本罪的做法也是不正确的。现实中销售假冒注册商标商品的行为是很猖獗的，这与我们立法不严密有很大关系。行政执法部门在查假时，往往发现了很多准备销售而未销售出去的库存的商品，而这向现实危害的转变是很直接的，对社会的危害性也是显而易见的。笔者认为有必要借鉴这一司法解释，以立法形式在本罪中也引入未遂的概念，以更好维护商标管理秩序、商标权人及广大消费者的利益。

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