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您当前的位置： 假冒注册商标罪的客观方面
2021-02-11 15:02:43|
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起点商标网 假冒注册商标罪在客观方面表现为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标，情节严重的行为。我们分别从以下各方面进行分析：
１．违反商标管理法规
违反商标管理法规是构成本罪的前提，这也体现了本罪行政权或法定犯的特征。这类犯罪的构成通常要有两个必要条件：（１）违反行政法规；（２）达到相当的社会危害程度。本罪正是这类规定的一个典型。这类罪名刑事立法的适用往往与行政法规紧密相关，具体条文的理解、部分字词的解释都需要借助相关行政立法。我国现行商标管理法规是２００２新出台的《商标法》及相应《实施细则》，其他《关于执行〈中华人民共和国商标法〉的若干意见》等行政规章、命令、决定、意见等也在参考之列。
有争议的是我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约是否在我国商标管理法规之列。我国先后加入了《建立世界知识产权组织公约》、《保护知识产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》三个国际公约，尤其是加入ＷＴＯ，签署《与贸易有关的知识产权协议》后，积极向国际接轨的步伐更快了。有的学者认为在我国国内法未直接表明一并适用国际公约时不应作为适用的对象，但根据１９９４年《中华人民共和国最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》，其明确将这些条约归于了严格适用之列。在实践中应注重国际条约的适用。
２．未经注册商标所有人许可
未经注册商标所有人许可，违背注册商标所有人的意志是本罪的一个特征。所谓注册商标所有人就是该注册商标权的所有者，是对注册商标享有权利并承担义务的自然人、法人或其他组织。新商标法修改后扩大了商标权的主体，不再限于经营性质的企业、事业和个体工商户，注重了个人商标权的获得。注册商标有两种取得方式：（１）原始取得。即通过申请注册而取得商标所有权的情况。（２）继受取得。即通过转让、赠与等方式依原商标所有人意志取得商标权的情况。无论哪种取得方式，商标权人都有未经许可，禁止他人擅用的权利；同时商标权人可以通过使用、转让、许可使用等方式处分商标权进行收益。
《商标法》规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案，商标局予以公告后有效。商标的转让和许可使用必须以注册商标所有人同意为前提，公开还是秘密假冒则在所不问。已经注册商标人许可，而受让人未按法定程序办理有关手续的，只是一般形式上的违法问题，不属本罪未经商标所有人许可的情况。
另外需注意的是注册商标的许可范围。商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标权人无权对此范围以外的商标或使用商标的商品做出许可。另外，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
３．在同一种商品上使用与商标所有人注册商标相同的商标
（１）有关理解。首先是关于“使用”的理解。据商标法规定，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。这里的使用不单单包括生产行为，要比其范围更大。实践中主要包括以下几种：①在未签订商标使用许可合同情况下，在同种类商品上擅自使用与其注册商标相同的商标的行为；②将收购的伪造、擅自制造的与他人注册商标相同的商标使用在同种类商品上的行为；③将收购的伪造、擅自制造的他人注册商标标识使用在同种类商品上的行为；④回收注册商标完好的容器、包装及附着物，使用在同种类假冒商品上的行为①。２００４年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，刑法第２１３条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
对“同一种商品”的理解。判断是否属同种商品要根据《商标注册用商品和服务国际分类的规定》（以下简称《国际分类》），我国是尼斯联盟的成员国，经尼斯联盟第十八次专家委员会会议进行修改，已形成第八版《国际分类》，根据世界知识产权组织的要求，我国于２００２年１月１日起执行第八版《国际分类》。所有商品都按类、组、种依次进行分类，同种商品是指同一种目下所列举的商品，这与我们的日常习惯是不大相同的。
对“相同”的理解。２００２年１０月１６日起施行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对如何理解“商标相同“进行了解释，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第１０条规定了认定商标相同或者近似的原则：（１）以相关公众的一般注意力为标准；（２）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（３）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标相同与商标类似、近似的含义是不相同的，在这次解释中都作出了规定。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。这里的相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。我们以前对判断商标是否相同的问题，提出过“一般消费者注意力”的标准，即如果该商标可能为大多数消费者所误认，误以为是相同的商标则判断为商标相同。由于“一般消费者”是个抽象的概念，实践中并不好掌握，本解释提出的相关公众较前者要更准确；另外，因为相关公众和非相关公众对同一商标的熟悉程度和认识水平是差距很大的，笼统的以一般消费者一言盖之，不加区分也是不科学的。很多学者从词义及实践等方方面面提出过对相同商标的理解，此次解释在一定程度上统一了学术中的争论，从主观的注意力角度和客观比较角度及商标特殊性方面来判断是否近似和相同，给出了一个较为实际可行的标准。需要注意的是商标近似与商标相同两种情况，二者都易发生误认，并且不好区分。
构成本罪需要同时具备同一种商品和相同商标两个条件，非同种商品上使用相同商标或同一种商品上使用的是不同商标都不够成本罪，而只是一般的侵权。２００４年１２月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第２１３条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
（２）行为对象。本罪的行为对象是他人的注册商标。需要注意：①假冒的是注册商标而非未经注册的商标，也即我们在商品上常看到的标明“注册商标”或者有注册标记的商标。我国实行自愿注册原则，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标法律制度保护的直接对象是注册商标，所有法律条款的设定，都是围绕注册商标的保护来进行。②商标的有效合法性。其一，侵犯的是有效期内的注册商标。注册商标的有效期为１０年，自核准注册之日起计算，有效期满，需要继续使用的，应当在期满前６个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予６个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。假冒经注销的注册商标不构成本罪。在宽展期内，商标注册人提出续展申请且被核准的，商标专用权连续存在，他人在此期间内使用与该商标相同或者近似商标的，属于商标侵权行为；商标注册人未提出续展申请，或者提出续展申请但未被核准的，该商标专用权自有效期满后不受法律保护。请求保护处于宽展期的商标的，投诉人应当提供续展申请证明。其二，商标须为合法商标。违背商标法第１０条规定或有其他导致商标违法的情况下，不构成商标侵权。其三，商标须为未经撤销的有效商标。由于自行改变注册商标，或自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项，或自行转让注册商标等情况被商标局撤销的商标不在受保护之列。
本法仅指商品商标，不包括服务商标。服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。在相同服务上，擅自使用与他人服务商标相同服务商标的不构成假冒注册商标罪，仅构成一般商标侵权。有关《商标法》及《商标法实施细则》关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标。
４．达到情节严重的程度
情节严重在我国立法中确定罪与非罪的重要标准。过去这一标准在实践中不好掌握，同其他经济犯罪相同，违法所得数额也是本罪中决定情节是否严重的一个重要因素。这一标准给了司法较大的自由裁量度，能使各地根据该地区情况适当加以确定，但也同时为司法不统一，差异过大埋下了伏笔。
２００１年４月１８日最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定中规定了本罪的追诉标准，有以下行为的应予追诉：（１）个人假冒他人注册商标，非法经营数额在１０万元以上的；（２）单位假冒他人注册商标，非法经营数额在５０万元以上的；（３）假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；（４）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚两次以上，又假冒他人注册商标的；（５）造成恶劣影响的。
２００４年１２月２２日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将其中４种侵犯知识产权犯罪的定罪量刑数额标准降低了：把假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的“非法经营数额”１０万元以上、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和侵犯著作权罪的“非法经营数额”２０万元以上，降到５万元以上；把单位犯罪的非法经营数额由５０万元降到１５万元。降低定罪标准的主要考虑是：第一，侵犯知识产权的违法犯罪行为在一些地区相当严重，但定罪量刑的案件较少，相比不平衡。尽管这是诸多因素造成的，但过去的定罪标准及追诉标准过高确实是其中因素之一；第二，侵犯知识产权犯罪一般具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点，犯罪分子规避刑事制裁的意识较强，公安机关往往收集、提取证据较难，不降低定罪量刑标准更难以打击；第三，在调研、征求意见过程中，多数都赞同适当降低这类犯罪的定罪量刑标准；第四、我国在加入ＷＴＯ《工作组报告书》中也承诺降低知识产权犯罪刑事制裁的门槛。
１．违反商标管理法规
违反商标管理法规是构成本罪的前提，这也体现了本罪行政权或法定犯的特征。这类犯罪的构成通常要有两个必要条件：（１）违反行政法规；（２）达到相当的社会危害程度。本罪正是这类规定的一个典型。这类罪名刑事立法的适用往往与行政法规紧密相关，具体条文的理解、部分字词的解释都需要借助相关行政立法。我国现行商标管理法规是２００２新出台的《商标法》及相应《实施细则》，其他《关于执行〈中华人民共和国商标法〉的若干意见》等行政规章、命令、决定、意见等也在参考之列。
有争议的是我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约是否在我国商标管理法规之列。我国先后加入了《建立世界知识产权组织公约》、《保护知识产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》三个国际公约，尤其是加入ＷＴＯ，签署《与贸易有关的知识产权协议》后，积极向国际接轨的步伐更快了。有的学者认为在我国国内法未直接表明一并适用国际公约时不应作为适用的对象，但根据１９９４年《中华人民共和国最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》，其明确将这些条约归于了严格适用之列。在实践中应注重国际条约的适用。
２．未经注册商标所有人许可
未经注册商标所有人许可，违背注册商标所有人的意志是本罪的一个特征。所谓注册商标所有人就是该注册商标权的所有者，是对注册商标享有权利并承担义务的自然人、法人或其他组织。新商标法修改后扩大了商标权的主体，不再限于经营性质的企业、事业和个体工商户，注重了个人商标权的获得。注册商标有两种取得方式：（１）原始取得。即通过申请注册而取得商标所有权的情况。（２）继受取得。即通过转让、赠与等方式依原商标所有人意志取得商标权的情况。无论哪种取得方式，商标权人都有未经许可，禁止他人擅用的权利；同时商标权人可以通过使用、转让、许可使用等方式处分商标权进行收益。
《商标法》规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案，商标局予以公告后有效。商标的转让和许可使用必须以注册商标所有人同意为前提，公开还是秘密假冒则在所不问。已经注册商标人许可，而受让人未按法定程序办理有关手续的，只是一般形式上的违法问题，不属本罪未经商标所有人许可的情况。
另外需注意的是注册商标的许可范围。商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标权人无权对此范围以外的商标或使用商标的商品做出许可。另外，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
３．在同一种商品上使用与商标所有人注册商标相同的商标
（１）有关理解。首先是关于“使用”的理解。据商标法规定，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。这里的使用不单单包括生产行为，要比其范围更大。实践中主要包括以下几种：①在未签订商标使用许可合同情况下，在同种类商品上擅自使用与其注册商标相同的商标的行为；②将收购的伪造、擅自制造的与他人注册商标相同的商标使用在同种类商品上的行为；③将收购的伪造、擅自制造的他人注册商标标识使用在同种类商品上的行为；④回收注册商标完好的容器、包装及附着物，使用在同种类假冒商品上的行为①。２００４年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，刑法第２１３条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
对“同一种商品”的理解。判断是否属同种商品要根据《商标注册用商品和服务国际分类的规定》（以下简称《国际分类》），我国是尼斯联盟的成员国，经尼斯联盟第十八次专家委员会会议进行修改，已形成第八版《国际分类》，根据世界知识产权组织的要求，我国于２００２年１月１日起执行第八版《国际分类》。所有商品都按类、组、种依次进行分类，同种商品是指同一种目下所列举的商品，这与我们的日常习惯是不大相同的。
对“相同”的理解。２００２年１０月１６日起施行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对如何理解“商标相同“进行了解释，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第１０条规定了认定商标相同或者近似的原则：（１）以相关公众的一般注意力为标准；（２）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（３）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标相同与商标类似、近似的含义是不相同的，在这次解释中都作出了规定。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。这里的相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。我们以前对判断商标是否相同的问题，提出过“一般消费者注意力”的标准，即如果该商标可能为大多数消费者所误认，误以为是相同的商标则判断为商标相同。由于“一般消费者”是个抽象的概念，实践中并不好掌握，本解释提出的相关公众较前者要更准确；另外，因为相关公众和非相关公众对同一商标的熟悉程度和认识水平是差距很大的，笼统的以一般消费者一言盖之，不加区分也是不科学的。很多学者从词义及实践等方方面面提出过对相同商标的理解，此次解释在一定程度上统一了学术中的争论，从主观的注意力角度和客观比较角度及商标特殊性方面来判断是否近似和相同，给出了一个较为实际可行的标准。需要注意的是商标近似与商标相同两种情况，二者都易发生误认，并且不好区分。
构成本罪需要同时具备同一种商品和相同商标两个条件，非同种商品上使用相同商标或同一种商品上使用的是不同商标都不够成本罪，而只是一般的侵权。２００４年１２月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第２１３条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
（２）行为对象。本罪的行为对象是他人的注册商标。需要注意：①假冒的是注册商标而非未经注册的商标，也即我们在商品上常看到的标明“注册商标”或者有注册标记的商标。我国实行自愿注册原则，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标法律制度保护的直接对象是注册商标，所有法律条款的设定，都是围绕注册商标的保护来进行。②商标的有效合法性。其一，侵犯的是有效期内的注册商标。注册商标的有效期为１０年，自核准注册之日起计算，有效期满，需要继续使用的，应当在期满前６个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予６个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。假冒经注销的注册商标不构成本罪。在宽展期内，商标注册人提出续展申请且被核准的，商标专用权连续存在，他人在此期间内使用与该商标相同或者近似商标的，属于商标侵权行为；商标注册人未提出续展申请，或者提出续展申请但未被核准的，该商标专用权自有效期满后不受法律保护。请求保护处于宽展期的商标的，投诉人应当提供续展申请证明。其二，商标须为合法商标。违背商标法第１０条规定或有其他导致商标违法的情况下，不构成商标侵权。其三，商标须为未经撤销的有效商标。由于自行改变注册商标，或自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项，或自行转让注册商标等情况被商标局撤销的商标不在受保护之列。
本法仅指商品商标，不包括服务商标。服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。在相同服务上，擅自使用与他人服务商标相同服务商标的不构成假冒注册商标罪，仅构成一般商标侵权。有关《商标法》及《商标法实施细则》关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标。
４．达到情节严重的程度
情节严重在我国立法中确定罪与非罪的重要标准。过去这一标准在实践中不好掌握，同其他经济犯罪相同，违法所得数额也是本罪中决定情节是否严重的一个重要因素。这一标准给了司法较大的自由裁量度，能使各地根据该地区情况适当加以确定，但也同时为司法不统一，差异过大埋下了伏笔。
２００１年４月１８日最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定中规定了本罪的追诉标准，有以下行为的应予追诉：（１）个人假冒他人注册商标，非法经营数额在１０万元以上的；（２）单位假冒他人注册商标，非法经营数额在５０万元以上的；（３）假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；（４）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚两次以上，又假冒他人注册商标的；（５）造成恶劣影响的。
２００４年１２月２２日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将其中４种侵犯知识产权犯罪的定罪量刑数额标准降低了：把假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的“非法经营数额”１０万元以上、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和侵犯著作权罪的“非法经营数额”２０万元以上，降到５万元以上；把单位犯罪的非法经营数额由５０万元降到１５万元。降低定罪标准的主要考虑是：第一，侵犯知识产权的违法犯罪行为在一些地区相当严重，但定罪量刑的案件较少，相比不平衡。尽管这是诸多因素造成的，但过去的定罪标准及追诉标准过高确实是其中因素之一；第二，侵犯知识产权犯罪一般具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点，犯罪分子规避刑事制裁的意识较强，公安机关往往收集、提取证据较难，不降低定罪量刑标准更难以打击；第三，在调研、征求意见过程中，多数都赞同适当降低这类犯罪的定罪量刑标准；第四、我国在加入ＷＴＯ《工作组报告书》中也承诺降低知识产权犯罪刑事制裁的门槛。
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