即发侵权的临时措施

根据专利法第六十一条规定，可以提起临时措施的行为，不仅包括正在实施的专利侵权行为，而且包括即将实施的专利侵权行为。所谓“正在实施”，就是正在进行制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；“即将实施”，则是即发侵权行为。
专利法对侵犯专利权行为规定得很具体，因此，从理论上说，凡是即将或者准备实施这些具体侵权行为的，都可以认为是即发侵权。其中即发制造，是指为制造侵权产品进行准备，包括开凿模具、购置设备、培训人员、建设厂房等；即发使用，是指取得侵权产品并准备进行以生产经营目的的利用；即发销售，是指购进侵权产品准备销售；即发进口，是指侵权产品处于海关监管之下尚未报关进口。许诺销售的情况比较特殊，它本身是为达成销售而进行的一种要约或要约邀请，是销售行为的一种准备状态，只是由于它比较特殊，所以单独列出作为独立的侵权行为。外观设计专利不存在许诺销售的侵权形态，因此，如果以广告的方式作出销售商品的意思表示时，应当认为构成即发制造。
对于即发侵权，或迫近的侵权，权利人有权申请临时措施保护。司法实践中，制造、使用、销售、许诺销售、进口等即发行为，侵权可能性的判断相对容易，因为毕竟有产品、产品模型、图纸、图片等作为依据。但即发侵权毕竟只是侵权的预备，专利侵权诉讼是以具体的侵权行为的存在为前提的，而即发侵权毕竟不是专利法所规定的具体的侵权形态，权利人如果在法律规定的期限内提起侵权诉讼，是难以在法律上获得支持的。我们认为，对即发侵权行为采取临时措施的目的，是使这种侵权预备行为能够被遏制在萌芽状态，不让其进一步发展成为侵权行为。根据司法解释第十四条关于临时措施效力期限的规定，人民法院对于即发侵权行为，可以在下达临时措施裁定的基础上，进一步下达以专利权有效期为期限的长期禁令。如某专利侵权纠纷案中原告系“汽车座椅用滑轨”发明专利的专利权人，原告诉被告准备了部分生产模具，但未发现其进行规模化生产，法院根据原告的申请下达了诉前临时措施裁定，被告接到裁定后，立即表示停止生产准备。

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