商标象征性使用在实务中的现实困境及改善建议

我国商标专用权的取得采用的是注册主义，但为了克服注册主义的弊端，同时规定了商标无正当理由连续三年不使用的撤销制度。为规避这一撤销制度，部分商标权利人仅对其商标进行象征性使用，此类情形并非商标法意义上的使用。笔者下面对商标的象征性使用在撤销实务中存在的现实困境展开分析，提出相应的改善建议，以期更好的指导实务工作。

一、商标象征性使用的提出

为使商标权利人积极地行使自己的权利，防止商标 “注而不用”或者“圈字占坑”，避免公共资源的浪费，我国现行商标制度规定了商标的连续三年不使用撤销制度，让“使用”成为了商标的灵魂。《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以商标象征性使用在实务中的现实困境及改善建议及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；用于识别商品来源的行为”，这一条款在两个层面对商标的使用做出了规定，一是客观标准层面，即通过列举法将商标使用的外在客观做了说明，包括各类商业活动；二是主观目的层面，即商标法意义上的使用行为是指能够实现商标来源识别功能的使用行为。而商标的象征性使用是达到了客观标准层面的要求，即有相应的商标使用表征，但是没有达到主观目的层面的要求，即并没有在市场流通领域起到识别商品或者服务来源的作用。

商标的象征性使用是仅为了维持自身商标的存在而进行的使用行为，避免商标因他人提起连续三年停止使用的事由而被撤销。这一概念的提出旨在要求商标的使用应当具有真实、善意的使用意图。根据我们对商标使用规定的分析，在主观层面，商标权利人应当是出于真实意志的商业使用，对商标进行的使用应当是为了识别、区分商品来源的，是可以使社会相关公众能够清楚识别的。真实使用是商标法意义上使用的应有内涵，这种使用是商标权利人把控下的使用，而商标的象征性使用是与商标的真实使用相对的一个概念，如果仅是为维持注册效力而为的使用，不应认定为是实现商标权的使用，也就不是商标的真实使用。

二、实务中的现实困境

区别商标的真实使用与象征性使用的判断标准是主观目的层面的判断，但由于主观层面是内在的而且是无法察觉的过程，因此必须依赖一定的外在表征，这些表征应当能够被市场中的相关公众识别，使商标权利人对商标的使用意思应当是公开的，而且还要求商标的真实使用意思表示与呈现的外在表征达到一致，同时这种一致必须是合于自然的而非偶然发生的。在实务中，这些表征反映在客观证据上，而根据客观证据来推定商标权利人的主观状态并无固定标准。在商标撤销案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高级人民法院做出的（2010）高行终字第294号行政判决书中关于第1240054号“大桥DAQIAO及图”案件，其判决书中写道“商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。

对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。”在这份判决书中虽然提出了“综合考察”，但是综合考察的外延较为模糊，在个案中并不容易实现理性衡量。例如，北京知识产权法院（2017）京73行初7130号行政案件中，第三人曼斯特公司提交有三份证据，虽然法院认定了该三份证据的有效性和真实性，但指出仅凭这三份证据难以证明第三人在指定期间内对诉争商标的使用已达一定规模，并认为第三人对诉争商标的使用缺乏真实、善意的使用意图。而在欧盟著名的“海蓝之谜科技公司诉高马赫案”中，欧盟法院对真正使用进行了解释说明，高马赫公司于1988年、1989年在不同类别上注册了“Laboratoire de la mer”商标。

海蓝之谜科技公司需在化妆品和类似商品上使用“La Mer ”商标，因此于1998年3月27日向商标局申请撤销注册后连续五年未使用的“Laboratoire de la mer”商标。之后在法院的审理过程中，发现高马赫公司在五年内，曾经授权 Health Scope Direct 公司使用“Laboratoire de la mer”在英国出售化妆品，而至于高马赫公司仅出售了几百英镑商品的事实，法院经审查发现，仅出售几百英镑并非高马赫公司为保留商标而使用，而是因市场的配置等因素有关，是一种市场的失败。上面的两个案件，判决中都指出商标的权利人是小规模经营，但两个案件却有着相反的结果。类似的情形有很多，主要原因是有形的客观证据与无形的主观意思会形成天然的屏障，中间的连接非常模糊，进而阻碍商标是否是象征性使用在实务中的判断。从实践操作来看，主观状态的判断远比客观指标判断来得困难，常常需要将其客观化，以相应的具体指标来衡量，因而也不存在适用的简便上的可能。

另一个问题，对商标的使用判断是对商标证据的判断，根据《商标法实施条例》第六十六条的规定，商标所有人必须提交商标的使用证据材料，商标局根据商标所有人提交的证据材料进行判断。根据司法实践，象征性判断通常所涉及的证据较少，大多数情况为单份证据。但是“连续不使用”和“不使用”均属消极、否定的事实状态，“商标使用”是积极、肯定的行为。根据证明理论，当事人只要依法举出在法定期间内的某个时间点实际使用注册商标的证据，就足以尽到商标使用的举证之责，并推翻“不使用”或者“连续不使用”注册商标的主张，而要证明在法定期间内注册商标连续不使用，则必须证明在一定地域范围内所有商业活动中都未发生系争商标的使用行为这一否定事实，这种证明负担明显非人力所能胜任。

因此在实践中，商标注册所有人可能只列举一份证据，如果以此认为是象征性使用，则会造成法律逻辑上矛盾的效果。而且对于一些中小经营者而言，其内部经营管理制度和财务制度一般不太健全，保存证据的意识和举证能力相对较弱，故要求其保存并提交商标使用的客观证据往往比较困难。如果因有效证据数量较少反而被撤销，有显失公平之嫌。

三、改善建议

综合考察所涉及的判断因素多种多样，情形非常之多，同时商标一旦被撤销，商标权利人不仅丧失商标的专用权而且并无救济权利，因此在实务中必须严格把握，慎用“象征性使用”。下面从法律实体和法律程序两个侧面对判断标准进行分析，并考察建议的可行性。

（一）以符合商业交易习惯为中心进行考察

商业交易习惯是指特定的行业和地域经过特定群体反复实践而形成的经常性做法。商业交易习惯调整着交易双方的权利和义务，维持着正常的市场交易秩序。商业交易习惯是我们在实践中应当遵循的规律，也是我们法律制度的渊源。在不同的案件中，用是否符合商业交易习惯来判断商标的主观使用状态可以避免一刀切的做法，加强个案认定原则。如商标评审委员会在商评字[2018]第0000093681号关于第4758377号“HAGEN”商标撤销复审案件中，认定商标权利人虽然销售了标有复审商标的宠物指甲剪、饮水机各1个，但是该销售行为销售规模小且为单次销售，同时商标所有人名下的商标数量较多，并不符合交易习惯。类似的日常小物品一般经过生产加工后通常会采用批发销售，而在这个案件中销售发票中写明均为1个，显然有悖于常识。

但是如果交易的是大型医疗器材，就不能将偶发直接定义为一次或两次，更应当结合具体案情进行。另外，还需要根据商标权利人的企业成长阶段来判断相关证据的有效性，创业期的企业所提供的商标使用证据规模小、数量少是可以理解的，成长期的企业应该提供以促进销售为目的的商标使用证据，而经营不善的企业的使用证据会比较少，形式相对比较简单，这些因素都是判断商标真实使用意图的重要视角。

《欧洲共同体商标条例》中对商标使用也作了真正使用的要求。商标使用必须通过某种可令公众感知的方式，即通过某种媒介呈之于公众。究其方式，从起初的商标自身上所做标记，到后来的添附标签以及声音媒体、电子媒体的利用，直至现代的网络媒介，花样渐多，惟其共性体现于必须能为公众共同感知，虽则此种感知会有若干个体程度体验差异。公众必须强调是不特定的多数人，例如部分公司为了维持商标的注册，固定在某一特定广告类刊物的角落，每年登载一次，这类广告宣传行为并不能为不特定多数人所共同感知，并不符合商业广告的基本逻辑，因此同样会被认定为象征性使用。《欧洲共同体商标条例》中的这一要求可以借鉴，它从商业行为的本质出发去考虑商标的使用，具有根本性，能够还原商标本身的运行环境，进而得出判断结果。

（二）增加答辩机会

商标权利人在提交了证据后，提出撤销的另一主体会进行质证，如果该主体在质证中提及“象征性使用”，那么相关的行政或者司法机关应当给予商标权利人答辩或补正的机会。增设这一程序可以使商标权利人继续补充客观证据，从而打破上文所述的法律逻辑漏洞，让商标权利人更能积极主张自己的权利。当然，这一程序的设置可以给予当事人更多的保护，尤其是如果商标权利人名下仅有一件商标的情形。这一程序上的设定也可以反映当事人是否具有“不放弃”和“不抛弃”的意图。如果商标权利人积极补正，从侧面也能反映其具有继续使用的意图，而这一意图可以作为实体判断的标准，使得“象征性使用”在实践中的运用更为谨慎。

来源：中国知识产权报

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