商标的本质

笔者认为，从商标的本质入手可较好地解释前述的“维纳斯”商标案例。从商标的定义可以看出，商标是提供一种信息，降低消费者搜寻商品的成本，因此，商标保护的关键是保护公众而不是商标所有人，充其量是在保护公众获取正确信息的意义上保护商标所有人。尽管立法赋予了商标各项权能，但商标的权利无论是通过使用、注册或者驰名产生，对其保护的基本依据都是建立在构成标识商品来源的功能之上的。以混淆作为商标保护的评判标准，在传统商标法中具有至关重要的意义。无论是欧盟还是美国，在保护商标上都遵从这一原则。在欧共体一号令第十条立法理由规定的保护商标的基本条件更为具体：在商标与标记相同及商品或服务间相同时，该保护是绝对的；在商标与标记相似及商品或服务间相似时，该保护也应明确：必须结合混淆的可能来解释相似的概念；混淆的可能构成保护的特殊条件，而其认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度，商标同使用或注册的标记可能产生的联想，商标与标记及商品或服务间相似的程度。欧共体法院在Sabel诉Puma一案中进一步指出“必须考虑现实案件中所有有关因素，对混淆的可能性进行整体评价”。
针对互联网网络环境下的近似商标的混淆问题，采用商标的本质去解释则更加清晰。在互联网上，我们常见的一种现象是网页上的广告关键词与他人商标构成相同或者近似，但商品上的商标标识则与他人商标不同，且为自己注册的商标。这种打擦边球的做法常常令注册商标权利人拿他没办法。现在，如果从商标的本质去看待的话，似乎很容易找到答案。网络广告关键词是网络搜索商品、判断商品来源的主要标识，关键词词条可能存在语言匮乏的情形，只要商品提供者不存在恶意盗用、搭便车的行为，并清晰地标识了自己的厂商名称、独特商业标记或者商品标记，可以令消费者足以清晰区分商品来源，就应当予以保护。
说到这里，我们必须注意到侵权领域与授权审查领域对商标近似与混淆的认定标准侧重点是存在差异的。在授权审查领域，授权机关不审查混淆问题（驰名商标等特殊情形除外），而只审查相关联的标识的相似问题。侵权领域则不同，更多地是注重是否构成混淆的事实，标识的近似只是判断混淆可能时应考虑的要素之一。

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