商标的本质是什么（1）

当前，我国绝大多数知识产权学者主张来源标记（区别生产者、经营者，或区分产品、服务来源）为商标的本质。虽然我国现行的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》均没有对商标进行定义，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的几项解释采用的“混淆原则”却从另一面印证了“区分来源”为商标的本质。此外，中英文词典也在不同程度上支持了“区分来源”论。《牛津高阶英汉双解词典》给Trademark的解释是：registereddesign or name used to identify a manufacturer’s goods。
上面的分析似乎印证了商标的本质是“区分来源”。事实果真如此吗？我们在实践中遇到的诸多问题用“区分来源”论却无从解释。
一、在法律层面，现行《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的”为侵犯注册商标行为。这在司法实践中引起了一定的争议。2012年发生的著名的唯冠科技（深圳）有限公司诉美国公司第1530557“iPad”、注册号1682310“iPad”商标侵权行政诉讼中，原告唯冠科技（深圳）有限公司所主张的就是美国苹果公司使用了上述iPad商标，虽然原告并未实际使用商标。原告的这一主张却在深圳市中级人民法院得到支持，该院一审判决美国苹果公司侵权成立并判令该公司停止侵权行为。一审判决后，随着新闻媒体的广泛报道，该案引起了社会各界的广泛关注。相当一部分法律工作者认为美国苹果公司没有侵权，因为原告唯冠科技（深圳）有限公司并没有在iPad核准使用的商品上使用该商标图案，由于唯冠科技（深圳）有限公司对其iPad商标没有知名度，加上人们所熟知的是美国苹果公司的iPad电子产品，因此，美国苹果公司在电子产品上使用iPad商标的行为不会误导消费者，不会混淆产品来源，因此，美国苹果公司不构成侵权。虽然本案在二审时以双方和解方式解决，但人们对“使用侵权”（使用侵权的基础为商标权注册取得制度）还是“混淆侵权”（混淆侵权的基础为商标的“区分来源”本质）仍不能达成一致意见。
二、近年来，德国、美国在一定程度上采用了淡化理论和反向假冒理论，这两种理论的基础却并非是商标的“混淆标准”，也非“区分来源”属性。
三、对外国企业委托国内企业贴牌加工产品商标侵权案件，大多数法院判决侵权成立，但也有学者主张运用“混淆原则”，认为在贴牌加工商标侵权案件中加工方不构成侵权行为。
四、现行《商标法》允许中国、外国自然人注册商标，成为商标持有人。《商标法》也允许自然人、自然人与企业、企业之间共同申请成为注册商标共有人，或通过商标受让行为成为注册商标共有人。在商业实践中，为了节省注册商标维持费用（名称、地址变更时常发生），不少民营企业直接用法定代表人或股东个人的名义注册商标。而在使用时，他们通过许可使用让企业获得注册商标使用权并进行市场经营行为。在我国现有法律体系下，个人（个体工商户除外），特别是外国人不能成为我国商事主体，不能直接从事生产、经营活动。在这种情形下，商标有多个共有人，且共有人（自然人）还不能从事经营活动，这样的商标如何显示商品或服务来源？
五、《商标法》还允许行业协会等组织申请注册集体商标、证明商标，而集体、证明商标的使用者并非是协会，真正的使用者是经过协会同意的诸多会员（成员）。按照法律规定，行业协会不能从事营利性的生产、经营活动，在这种情况下，商标又如何显示商品、服务来源？

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