商标的本质是什么（3）

商标的本质是什么（3）最近几年，有学者提出了“显著性”观点。该观点认为，“显著性”是商标的本质要件并进而主张“显著性受损”侵权认定标准。“显著性”观点虽然能够解释“商标淡化”理论，但也有相当多的现实问题无法解释：（1）现实商业中很多商标侵权行为并不会导致“显著性”下降，反倒会提高被侵权商标的知名度，如微软公司的Mi-crosoft操作系统、Microsoft Office等软件商标、著作权被大量侵权后，成为了行业标准并占有了90％以上的市场。无疑，盗版、商标侵权行为提升了微软公司Microsoft等商标在中国大陆的显著性（知名度）。（2）在一定程度上解释了“正向混淆”理论（知名度低的标识侵权知名度高的标识），但却不能解释“反向混淆”标准（知名度高的标识侵权知名度低的标识）。（3）也无法解释商标的多样性。商标有驰名、著名商标等显著性很强的商标，也有刚刚开始使用时没有显著性或显著性很弱的商标，如重庆的“冷酸灵”、广州的“广州酒家”、“OK”广告贴、“customized life及图”服装，这些商标在刚刚投入市场时，他们因直接表明了商品、服务的属性、功能，因为日常用语等原因没有显著性而不能获得注册；有些驰名商标在长期使用后，变成了商标通用名称而逐渐丧失了显著性，如“解百纳”、“优盘”。虽然它们的显著性已经很弱，但并不妨碍它们作为商标使用的现实。因此，有些商标是没有显著性的或显著性很弱。很显然，“显著性”不应该成为所有商标的本质。（4）此外，该理论也无法解释其他类型的商标侵权行为（如偷刻印章转让他人注册商标行为、更换他人注册商标标志行为），因为这些侵权行为与“显著性”没有直接的关系。
商标的本质是什么？近几十年来，伴随着经济全球化和生产、经营精细化，以产业链分工为前提的轻资产运营模式（OEM、ODM）为代表的新商业模式在全世界范围内得到了大量和广泛的运用，以增强竞争力为手段的品牌打造也正在吸引着绝大多数购买者的眼球。在市场营销人士的推动下，这些模式让商标持有人与生产者、销售者分离，购买者在这种模式下，最关心的是品牌（商标），对生产厂家、服务提供者并不十分关心，甚至不予以理会。在此背景下，市场营销界对商标的本质进行了别样的阐述：国际著名的奥美广告公司把品牌定义为“消费者与产品间的关系......消费者才是品牌的最后拥有者，品牌是消费者经验的总和”；大卫?奥格威定义品牌为：“品牌是一种错综复杂的象征，它是品牌的本质、名称、包装、价格、历史、声誉、广告风格的无形组合。品牌同时也因消费者对其使用的印象及自身的经验而有所界定”。 商标与品牌虽然有区别，但上述对品牌的定义比较充分地说明了知名商标的一些特性：消费者、印象、竞争者以及独特价值。
仔细分析上述各观点，特别是考虑到现代市场竞争体系下商标的基本功能，我认为可以将商标定义为：商标是由图形、文字、立体形状、声音、气味等具有一定识别性元素组成的，是购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体，即商标的本质是“购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体”。商标无非就是商品、服务提供者和购买者建立买卖（消费）关系的一种纽带，或商品、服务购买者寻找、购买商品或服务的一种纽带。无论哪种纽带，商标都是介于商品（服务）与购买者中间的“印象载体”。刘春田教授认为“商标使用人的目的却是要使特定商品与由符号构成的特定标记之间建立起联系，使客户或消费者将该标记作为特定商品的标记。商标权要保护的正是这种商品与标记间的联系”。上述定义与刘春田教授的这一观点无疑是一致的。

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