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您当前的位置： 承认商标注册是民事法律行为的意义
2021-02-06 22:02:52|
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起点商标网 我国商标法仍然具有浓厚的行政管理法色彩，商标主管部门管理本位思想仍很严重。明确商标注册是民事法律行为，对于从理论上克服管理本位思想，设计科学合理的商标注册制度，具有重要的理论意义和实践意义。既然商标注册是民事主体为自己设定商标权的民事法律行为，那么注册程序的设计就应当贯彻由法律行为制度集中体现的民法基本原则，如意思自治、诚实信用等，体现民事法律行为制度的基本理念。我国现行商标法在这方面还有很大的改进空间，笔者以为主要可以从以下几方面进行完善：
(一)将诚实信用原则落实到注册申请、异议等具体制度中
商标注册行为是民事法律行为，实施民事法律行为应当恪守诚实信用原则。我国2013年商标法虽然在第7条规定申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则，但是，该原则在注册申请程序中没有通过具体规定予以贯彻，使法律对当事人诚实信用的要求流于空泛。例如，在申请环节，没有要求申请人声明使用意图，也没有要求申请人声明就其所知，申请注册的商标不与他人在先权利相冲突，如故意侵犯他人在先权利，愿承担赔偿因此给他人造成的损失的责任。如果法律作出这样的明确规定，起码会对申请人起到警示作用，使其在申请时谨慎从事，避免侵犯他人的在先权利。而且，目前申请商标注册基本上都要先进行查询，以避免被驳回，延误申请时间。查询的证据即可以作为尽到注意义务的证据，所以，这样的要求也不会给申请人增加过分的负担。但是，该要求却可以在一定程度上提高注册申请的质量。再如，在异议环节，法律也没有对恶意异议规定相应的法律责任，即使在审理中证明异议人系恶意异议，裁定异议不成立，异议人也不承担任何责任，他只不过没有得到他本来不应当得到的东西，而被异议人因此所受的损失也得不到任何补偿。这是恶意异议得以滋生和泛滥的法律上的原因。如果商标法在相应部分规定，注册申请行为、异议行为、无效申请行为等被司法判决或者行政裁决认定为具有恶意，行为人应当承担赔偿对方因此所受损失的责任，让恶意行为人不仅不能从自己的恶意行为中得益，而且要为之付出代价，相信会对行为人起到积极的警示作用，促使他们恪守诚实信用原则。这样的规定符合民法原理和侵权责任法的相关规定③，他国也不乏先例④，完全站得住脚。如此，则可以使诚实信用原则在商标注册、异议、无效等各项程序中真正得到贯彻，大大减少抢注等扰乱商标注册秩序的行为。
(二)废止全面审查原则，改采不审查主义
根据意思自治原则，民事权利的取得、行使和处分应当尊重当事人的自由意志，由当事人自行决定，除非有特别的理由并经过法定的程序，他人(包括政府)不得干预。按照民事法律行为制度的规定，对于相对无效民事法律行为，只有在受该行为损害的一方当事人请求法院撤销该行为(行使撤销权)时，法院才可以依法审理并撤销该行为。法院判决撤销该行为，该行为即自始无效。如果受该行为损害的一方当事人没有在法定的期间内行使撤销权，撤销权消灭，该相对无效的民事法律行为的瑕疵因一定时间的经过而得到补正，依法转化为有效的民事法律行为，任何人不得再申请撤销。为了加强对欺诈、胁迫行为的制裁力度，保护受欺诈、胁迫一方当事人的合法利益，我国《民法通则》将因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为规定为绝对无效的民事行为。但是，实践中却发生了这样的情况：实施欺诈行为的一方当事人，在市场情况发生变化、该民事行为变得对自己不利时，出来主张该民事行为无效。由于绝对无效的民事行为没有申请宣告无效的时间和申请主体的限制，任何人、任何时候都可以申请宣告该行为无效，因此，法院不能拒绝其申请，而如果法院支持其要求，显然不合理。本来为了保护受欺诈、胁迫一方当事人，强化对欺诈、胁迫行为人打击力度的制度设计，却被实施欺诈、胁迫行为的人所利用。有鉴于此，合同法回归传统民法，将因欺诈、胁迫、乘人之危签订的合同规定为相对无效(可撤销)的合同⑤。我国因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为从绝对无效到相对无效的立法调整，值得我们认真思考并从中引出应有的教训。
我国商标法采全面审查原则，对申请注册的商标，审查机关既要依职权审查有无驳回注册的绝对事由，又要审查有无驳回注册的相对事由，并依职权做出决定。绝对事由事关公共利益，由审查机关主动审查是符合法治原则和民事法律行为理论的，合理的。而相对事由是关于申请注册的商标与在先权利(权益)两个民事权利(权益)之间的冲突，不涉及公共利益，属于相对无效的民事行为。根据民事法律行为理论，应当在有在先权利(权益)人提出反对意见时，审查机关才能介入，进行审查。因为他人的商标注册是否会在市场上与自己的商标造成混淆，是否会损害自己的利益，在先权利人自己最清楚，用什么样的方式解决纠纷最合适，也只有权利人自己才能做出最佳选择。在没有在先权利(权益)人参与的情况下，由审查机关主动审查并做出决定，既不符合民法的意思自治原则，也难以保证审查决定的科学合理，而且浪费了审查机关大量的行政资源，不利于申请人快速、便捷地取得商标注册，不利于民事主体商业经营活动的顺利开展。因此被批评为“依职权介入甚至挑起前后商标权人之纠纷”[7]。因此，我们主张取消全面审查原则，改采不审查主义，即在初步审查阶段，注册机关只依职权对驳回注册的绝对事由进行审查，不对驳回注册的相对事由依职权进行审查，而留给异议程序进行审查。在异议程序中，在先权利人、利害关系人和申请人可以充分举证、申述自己的理由，甚至进行辩论，这样，审查员就可以全面了解情况，做出符合实际的判断。因此，不审查主义不仅不会降低注册质量，而且可以提高注册质量。
反对取消全面审查原则的人认为，如果初步审查阶段不对驳回注册的相对事由进行审查，会增加商标注册人的商标监控成本，导致抢注成功率提高，近似商标并存注册增加，降低注册质量，最终损害消费者利益。这仍然是一种“父母官”式的思维。我国因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为从绝对无效到相对无效的立法调整的历史经验值得这些人认真思考。当初将欺诈、胁迫等行为规定为绝对无效的民事行为，就是为了保护受害人的利益，但实践证明这种越俎代庖的制度设计却事与愿违，并不能实现立法者的良好愿望。商标权是私权，保护自己的商标权，防止被他人混淆，是商标所有人自己的事情。而且，他人的申请是否会给自己的注册商标造成损害，是否会在市场上造成混淆，商标注册人自己最清楚。因此，无论从理论上说，还是从实际上看，都应当由商标注册人自己承担起保护其商标权的责任。只有在权利人维权遇到困难，请求公权力帮助时，公权力才可依法介入。这不但不会降低注册质量，而且可以防止注册机关用权利人自己都不认为会发生混淆的在先注册商标驳回在后注册申请的问题。至于增加权利人的维权成本的问题，确有可能。但是，为了维护自己的权利而付出一定的代价，承担相应的成本，这是理所当然的，相反，由政府用全体纳税人的钱为权利人看家护院，才是不公平的。
另外，由于注册商标中有相当数量的商标实际上已经“死亡”，而这些“死亡”商标仍然登记于注册簿，在形式上仍然是有效的注册商标，按照全面审查原则，审查人员必须将这些商标纳入审查对比的范围。因此，按照全面审查原则进行审查，审查人员不仅做了大量的无用功，而且可能用已经“死亡”的商标驳回了真正需要使用商标的注册申请。换句话说，审查机关辛辛苦苦地做了妨碍商标注册和商业发展的事，不但无用，而且有害。
因此，我们认为，我国商标注册审查制度应当认真贯彻意思自治原则，废止全面审查原则，改采不审查主义，即审查机关只依职权审查驳回注册的绝对事由。对于不涉及公共利益的驳回注册的相对事由，审查机关不应该越俎代庖，主动审查，而应留给异议程序处理，即只有在在先权利人或者利害关系人提出异议时，审查机关才进行审查。《欧共体商标条例》和欧盟多数成员国都采这种制度，实践证明效果良好⑥。这是解决我国商标注册程序繁琐、冗长，注册周期过长，不能适应经济发展需要的根本途径。因不审查主义可能产生的恶意抢注增加、注册质量可能下降等问题，可以通过相应的配套制度设计来解决，如对恶意抢注、恶意异议等规定严格的民事责任和行政责任(如罚款)。
(三)注册审查应当尊重当事人的处分权
因注册申请与在先权益的冲突(相对事由)产生的商标注册纠纷在性质上属于民事纠纷。民事纠纷可以由当事人通过友好协商解决，只要不损害公共利益，审查机关没有理由反对。因此，审查机关应充分尊重申请人和异议、无效程序中相关当事人的处分权，由相关权利人和利害关系人自己判断注册申请(商标注册)是否损害自己的在先权利(利益)，自己决定是否需要反对注册申请，提出异议或者无效申请，或者采取其他方式解决纠纷。因为申请的商标是否会与自己的注册商标在市场上造成混淆，是否会损害自己的利益，采取何种方式解决纠纷最有利，注册人自己最清楚，审查机关应当鼓励当事人通过协商解决与商标注册有关的纠纷，而不是相反。如欧盟及其成员国在异议程序中设置了一个“冷却期”，让当事人自己协商解决注册纠纷，该“冷却期”可因当事人的申请而延长。只有当事人不能协商解决的纠纷，才由审查机关依法裁决。实践证明，大多数纠纷都可以通过当事人的友好协商解决，只有少数纠纷需要审查机关进行裁决。而我国注册审查机关在在先注册人提交了同意在后申请人商标注册的“同意书”的情况下，却仍然以可能造成消费者混淆，损害公共利益为由驳回申请人的注册申请。⑦这是对当事人的极度不信任，是对民事主体私权的过度干预。建议学习欧盟成员国的经验，在异议程序中设置一个冷却期，让当事人在这个期间内协商解决纠纷。根据欧盟的经验，多数纠纷可以在这个冷却期内由当事人自己解决，而不需要审查机关进行裁决。⑥冷却期制度可以有效减轻审查机关的工作量，节约行政资源，而且可以使纠纷的解决更符合当事人的意愿，从而提高注册审查的效率和质量，使商标注册制度更好地满足经营者对商标的需要，为经济发展服务。
(一)将诚实信用原则落实到注册申请、异议等具体制度中
商标注册行为是民事法律行为，实施民事法律行为应当恪守诚实信用原则。我国2013年商标法虽然在第7条规定申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则，但是，该原则在注册申请程序中没有通过具体规定予以贯彻，使法律对当事人诚实信用的要求流于空泛。例如，在申请环节，没有要求申请人声明使用意图，也没有要求申请人声明就其所知，申请注册的商标不与他人在先权利相冲突，如故意侵犯他人在先权利，愿承担赔偿因此给他人造成的损失的责任。如果法律作出这样的明确规定，起码会对申请人起到警示作用，使其在申请时谨慎从事，避免侵犯他人的在先权利。而且，目前申请商标注册基本上都要先进行查询，以避免被驳回，延误申请时间。查询的证据即可以作为尽到注意义务的证据，所以，这样的要求也不会给申请人增加过分的负担。但是，该要求却可以在一定程度上提高注册申请的质量。再如，在异议环节，法律也没有对恶意异议规定相应的法律责任，即使在审理中证明异议人系恶意异议，裁定异议不成立，异议人也不承担任何责任，他只不过没有得到他本来不应当得到的东西，而被异议人因此所受的损失也得不到任何补偿。这是恶意异议得以滋生和泛滥的法律上的原因。如果商标法在相应部分规定，注册申请行为、异议行为、无效申请行为等被司法判决或者行政裁决认定为具有恶意，行为人应当承担赔偿对方因此所受损失的责任，让恶意行为人不仅不能从自己的恶意行为中得益，而且要为之付出代价，相信会对行为人起到积极的警示作用，促使他们恪守诚实信用原则。这样的规定符合民法原理和侵权责任法的相关规定③，他国也不乏先例④，完全站得住脚。如此，则可以使诚实信用原则在商标注册、异议、无效等各项程序中真正得到贯彻，大大减少抢注等扰乱商标注册秩序的行为。
(二)废止全面审查原则，改采不审查主义
根据意思自治原则，民事权利的取得、行使和处分应当尊重当事人的自由意志，由当事人自行决定，除非有特别的理由并经过法定的程序，他人(包括政府)不得干预。按照民事法律行为制度的规定，对于相对无效民事法律行为，只有在受该行为损害的一方当事人请求法院撤销该行为(行使撤销权)时，法院才可以依法审理并撤销该行为。法院判决撤销该行为，该行为即自始无效。如果受该行为损害的一方当事人没有在法定的期间内行使撤销权，撤销权消灭，该相对无效的民事法律行为的瑕疵因一定时间的经过而得到补正，依法转化为有效的民事法律行为，任何人不得再申请撤销。为了加强对欺诈、胁迫行为的制裁力度，保护受欺诈、胁迫一方当事人的合法利益，我国《民法通则》将因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为规定为绝对无效的民事行为。但是，实践中却发生了这样的情况：实施欺诈行为的一方当事人，在市场情况发生变化、该民事行为变得对自己不利时，出来主张该民事行为无效。由于绝对无效的民事行为没有申请宣告无效的时间和申请主体的限制，任何人、任何时候都可以申请宣告该行为无效，因此，法院不能拒绝其申请，而如果法院支持其要求，显然不合理。本来为了保护受欺诈、胁迫一方当事人，强化对欺诈、胁迫行为人打击力度的制度设计，却被实施欺诈、胁迫行为的人所利用。有鉴于此，合同法回归传统民法，将因欺诈、胁迫、乘人之危签订的合同规定为相对无效(可撤销)的合同⑤。我国因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为从绝对无效到相对无效的立法调整，值得我们认真思考并从中引出应有的教训。
我国商标法采全面审查原则，对申请注册的商标，审查机关既要依职权审查有无驳回注册的绝对事由，又要审查有无驳回注册的相对事由，并依职权做出决定。绝对事由事关公共利益，由审查机关主动审查是符合法治原则和民事法律行为理论的，合理的。而相对事由是关于申请注册的商标与在先权利(权益)两个民事权利(权益)之间的冲突，不涉及公共利益，属于相对无效的民事行为。根据民事法律行为理论，应当在有在先权利(权益)人提出反对意见时，审查机关才能介入，进行审查。因为他人的商标注册是否会在市场上与自己的商标造成混淆，是否会损害自己的利益，在先权利人自己最清楚，用什么样的方式解决纠纷最合适，也只有权利人自己才能做出最佳选择。在没有在先权利(权益)人参与的情况下，由审查机关主动审查并做出决定，既不符合民法的意思自治原则，也难以保证审查决定的科学合理，而且浪费了审查机关大量的行政资源，不利于申请人快速、便捷地取得商标注册，不利于民事主体商业经营活动的顺利开展。因此被批评为“依职权介入甚至挑起前后商标权人之纠纷”[7]。因此，我们主张取消全面审查原则，改采不审查主义，即在初步审查阶段，注册机关只依职权对驳回注册的绝对事由进行审查，不对驳回注册的相对事由依职权进行审查，而留给异议程序进行审查。在异议程序中，在先权利人、利害关系人和申请人可以充分举证、申述自己的理由，甚至进行辩论，这样，审查员就可以全面了解情况，做出符合实际的判断。因此，不审查主义不仅不会降低注册质量，而且可以提高注册质量。
反对取消全面审查原则的人认为，如果初步审查阶段不对驳回注册的相对事由进行审查，会增加商标注册人的商标监控成本，导致抢注成功率提高，近似商标并存注册增加，降低注册质量，最终损害消费者利益。这仍然是一种“父母官”式的思维。我国因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为从绝对无效到相对无效的立法调整的历史经验值得这些人认真思考。当初将欺诈、胁迫等行为规定为绝对无效的民事行为，就是为了保护受害人的利益，但实践证明这种越俎代庖的制度设计却事与愿违，并不能实现立法者的良好愿望。商标权是私权，保护自己的商标权，防止被他人混淆，是商标所有人自己的事情。而且，他人的申请是否会给自己的注册商标造成损害，是否会在市场上造成混淆，商标注册人自己最清楚。因此，无论从理论上说，还是从实际上看，都应当由商标注册人自己承担起保护其商标权的责任。只有在权利人维权遇到困难，请求公权力帮助时，公权力才可依法介入。这不但不会降低注册质量，而且可以防止注册机关用权利人自己都不认为会发生混淆的在先注册商标驳回在后注册申请的问题。至于增加权利人的维权成本的问题，确有可能。但是，为了维护自己的权利而付出一定的代价，承担相应的成本，这是理所当然的，相反，由政府用全体纳税人的钱为权利人看家护院，才是不公平的。
另外，由于注册商标中有相当数量的商标实际上已经“死亡”，而这些“死亡”商标仍然登记于注册簿，在形式上仍然是有效的注册商标，按照全面审查原则，审查人员必须将这些商标纳入审查对比的范围。因此，按照全面审查原则进行审查，审查人员不仅做了大量的无用功，而且可能用已经“死亡”的商标驳回了真正需要使用商标的注册申请。换句话说，审查机关辛辛苦苦地做了妨碍商标注册和商业发展的事，不但无用，而且有害。
因此，我们认为，我国商标注册审查制度应当认真贯彻意思自治原则，废止全面审查原则，改采不审查主义，即审查机关只依职权审查驳回注册的绝对事由。对于不涉及公共利益的驳回注册的相对事由，审查机关不应该越俎代庖，主动审查，而应留给异议程序处理，即只有在在先权利人或者利害关系人提出异议时，审查机关才进行审查。《欧共体商标条例》和欧盟多数成员国都采这种制度，实践证明效果良好⑥。这是解决我国商标注册程序繁琐、冗长，注册周期过长，不能适应经济发展需要的根本途径。因不审查主义可能产生的恶意抢注增加、注册质量可能下降等问题，可以通过相应的配套制度设计来解决，如对恶意抢注、恶意异议等规定严格的民事责任和行政责任(如罚款)。
(三)注册审查应当尊重当事人的处分权
因注册申请与在先权益的冲突(相对事由)产生的商标注册纠纷在性质上属于民事纠纷。民事纠纷可以由当事人通过友好协商解决，只要不损害公共利益，审查机关没有理由反对。因此，审查机关应充分尊重申请人和异议、无效程序中相关当事人的处分权，由相关权利人和利害关系人自己判断注册申请(商标注册)是否损害自己的在先权利(利益)，自己决定是否需要反对注册申请，提出异议或者无效申请，或者采取其他方式解决纠纷。因为申请的商标是否会与自己的注册商标在市场上造成混淆，是否会损害自己的利益，采取何种方式解决纠纷最有利，注册人自己最清楚，审查机关应当鼓励当事人通过协商解决与商标注册有关的纠纷，而不是相反。如欧盟及其成员国在异议程序中设置了一个“冷却期”，让当事人自己协商解决注册纠纷，该“冷却期”可因当事人的申请而延长。只有当事人不能协商解决的纠纷，才由审查机关依法裁决。实践证明，大多数纠纷都可以通过当事人的友好协商解决，只有少数纠纷需要审查机关进行裁决。而我国注册审查机关在在先注册人提交了同意在后申请人商标注册的“同意书”的情况下，却仍然以可能造成消费者混淆，损害公共利益为由驳回申请人的注册申请。⑦这是对当事人的极度不信任，是对民事主体私权的过度干预。建议学习欧盟成员国的经验，在异议程序中设置一个冷却期，让当事人在这个期间内协商解决纠纷。根据欧盟的经验，多数纠纷可以在这个冷却期内由当事人自己解决，而不需要审查机关进行裁决。⑥冷却期制度可以有效减轻审查机关的工作量，节约行政资源，而且可以使纠纷的解决更符合当事人的意愿，从而提高注册审查的效率和质量，使商标注册制度更好地满足经营者对商标的需要，为经济发展服务。
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