《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注的边界

《反不正当竞争法》的立法目的在于制止不正当竞争行为，其关于调查措施和法律责任的规定仅适用于不正当竞争行为，而且不正当竞争行为的认定须以竞争关系的存在为前提。但在商标恶意抢注中，抢注申请人与在先使用人之间并非均具有竞争关系，也并非所有的恶意抢注均为不正当竞争行为，因此，适用《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注应当存在界限，其边界在于恶意抢注人与在先使用人之间存在竞争关系，并且利用其恶意抢注商标实施不正当竞争行为。其中，竞争关系是处于同一经济环节的经营者之间的制约关系，由经营者生产经营的商品或服务具有替代性而发生。[9]P4不正当竞争行为是经营者在生产经营活动中，损害其他经营者或者消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为。由此看出，竞争关系和不正当竞争行为均以“经营者”为主体要件、以“生产经营活动”为客观条件。
实践中，属于商标恶意抢注但不构成不正当竞争行为的情形主要有以下几种：其一，明知、应知他人对商业标识的在先使用而以不正当手段抢先申请注册，也即恶意抢注本身不构成不正当竞争行为。即使恶意抢注人与在先使用人之间存在竞争关系，恶意抢注也损害了商业标识在先使用人的合法权益，但商标注册不属于生产经营活动，而不正当竞争行为应当是经营者在生产经营活动中实施的行为。其二，申请人抢注他人在先使用标识，但抢注人并不从事商品的生产经营或服务的提供，也不将抢注商标使用在商品或服务上，而是向在先使用人高价兜售其抢注商标，或以商标侵权诉讼为手段获取损害赔偿。因抢注人与在先使用人不存在竞争关系，不构成不正当竞争行为。其三，抢注人与在先使用人存在竞争关系，但并不使用抢注商标于其商品或服务上，而是提起商标侵权诉讼，由法院判决商业标识在先使用人停止侵害，以此排除或限制竞争对手。由于抢注人未将抢注商标使用于其商品服务经营中，难以引起相关公众对商品或服务来源的混淆和误认，不属于《反不正当竞争法》第6条规定的不正当竞争行为。
问题在于，前述恶意抢注情形不符合《反不正当竞争法》第6条关于混淆误认商品服务来源的规定，可否根据《反不正当竞争法》第2条关于遵循诚实信用原则和商业道德的规定，认定为不正当竞争行为呢？在拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李庆、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，被告恶意抢注与原告在先使用标识相近似的商标，并通过淘宝平台发起大量投诉致使原告产品在销售旺季被迫下架，无法开展正常的生产经营活动。杭州市余杭区人民法院审理认为，被告恶意取得、行使商标权的行为，违反诚实信用原则，扰乱市场的正当竞争秩序，应当认定为《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争行为，判决被告停止恶意投诉的不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失70万元。
笔者认为，“一般条款”具有补充不正当竞争行为列举式规定不全面和立法滞后的功能，使得对不正当竞争行为的认定具有适度的弹性空间，以满足对于新类型不正当竞争行为的规制需求，但其内容较为抽象概括，难以准确界定，适用中会增加法律的不确定性。为提升市场主体对自己行为的法律预期，应当对该条款进行条件性、限制性适用，以避免一般条款适用的扩张化。反不正当竞争法对知识产品的保护应限定于由客体、法益及除外领域组成的框架内进行，其中，作为客体的知识产品须具有很强的可识别性，法益应局限在相关市场范围内。[10]反不正当竞争法的扩展保护至少应该考虑被告的主观意图、原被告之间的竞争关系等因素。[11]本案中，被告并未从事商品生产经营行为，难以称之为经营者，与从事具体商业经营的原告不存在竞争关系，其实施的恶意抢注、恶意投诉尽管有违诚实信用和商业道德，但不属于“违反本法规定”的行为，而现行《反不正当竞争法》也并未提供在具体事例之外适用“一般条款”的空间。[12]对此，可以适用权利不得滥用原则驳回原告的诉讼请求，同时，通过完善网络服务平台商的责任监管制度对利用抢注商标进行恶意投诉的行为予以限制和约束。审理法院对于被告构成不正当竞争行为的认定已经偏离《反不正当竞争法》的适用前提，也不符合不正当竞争行为的法律界定，有不合理扩张适用“一般条款”之嫌。

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