限制未经实际使用的注册商标的转让

在心理学中，动机是激发和维持有机体的行动，并将使行动导向某一目标的心理倾向或内部驱力。[18]P223分析抢注人实施抢注行为之动机，可以使得对商标恶意抢注行为的规制更加有的放矢。实践中，恶意抢注的行为动机大致有以下几种：第一，将抢注商标用于商业经营，搭乘在先使用商业标识的商誉便车；第二，抢先注册却并不使用于商业经营，而是待价而沽，用于高价转让以牟取利益；第三，抢先注册却并不使用于商业经营，以提起商标侵权诉讼方式获取在先使用人的侵权损害赔偿金，或以停止侵害责任承担阻止在先使用人对商业标识的继续使用。
对于第一种情形，经核准注册的恶意抢注商标若使用于商业经营，因与被抢注人在先使用的商业标识相同或近似，则使相关公众对商品服务来源产生混淆、误认，可以适用《反不正当竞争法》实施规制。
在第二种情形中，恶意抢注商标注而不用，而是借机兜售获利，且实践中多以商业标识的在先使用人为兜售对象，为避免更换商业标识带来的损失和不便，在先使用人往往被迫以高价买回被抢注标识的商标权。注而不用有违于商标法保护商标权的初衷，也与商标、商誉和商标权的产生机理相违背，为此，我国《商标法》第49条第2款做出“注册商标无正当理由连续3年不使用可由他人向商标局申请撤销”规定。但一方面，《商标法》第48条对“商标使用”又采取较为广义的界定，将商标使用于商品交易文书、广告宣传、展览等商业活动也视为商标使用，这就使长期未使用注册商标于商品服务经营的商标权人可以此广义的商标使用方式轻松规避前述撤销条款的适用。另一方面，此规定以连续3年不使用为条件，商标权人可以相同、近似商标在3年届满之前再次申请注册以免于被撤销。此外，撤销连续3年不使用注册商标须由商标权人之外的第三人向商标局提出撤销申请，主管机关无权、实际上也无力主动审查已核准注册商标的使用情况，遑论依职权撤销长期闲置不使用的注册商标。[19]这将导致连续3年不使用本应予以撤销的已注册商标，因无人提出撤销申请而未予撤销，并依此行使商标权的专用排他效力，高价兜售其抢注商标。
为遏制注而不用、兜售牟利的恶意抢注行为，笔者建议在《商标法》第42条增加规定：“未实际使用于商品服务经营的注册商标不得转让”。在本质属性上，商标权属于私权利范畴。[20]P153商标权自由转让是尊重民事主体私权利处分自由的体现，但商标也具有社会公共产品属性，[21]而且商标使用涉及商标管理秩序，基于社会公共利益对商标权的转让权能予以限制具有合理性和必要性，也符合知识产权法的利益平衡理论。知识产权制度安排以平衡知识产权人的私人利益与社会公共利益为基本目标，以确保公共利益为最终目标，而利益平衡是知识产权法对私权保护不可缺少的限制性机制。[22]P313此外，以实际使用于商品服务经营作为注册商标转让的前置条件，可有效规制职业注标人实施商标恶意抢注并高价转让获取不正当利益行为，避免大量注册商标闲置不用、批量囤积现象，也可适度解决基于防御抢注之目的批量注册防御性商标所导致的恶性循环问题。

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