以消费者认知为商标显著性的评价标尺

现代商标法普遍采取了商标权的注册取得制度，并基于注册登记程序之所需，引入了固有显著性以及与之相对的获得显著性的概念。为便于对商标获得注册保护的适宜程度进行区别，商标法依据固有显著性程度的高低，将商标分为臆造性或任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。49需要澄清的是，包括商标在内的符号，是由人类创造，用以解释与交流特定信息的工具。消费者的感官认知是商标显著性成立的最终标尺。在商标本质功能的意义上，“固有”的商标并不存在，非经过商业性使用，消费者无法建立符号与商业出处之间关联性的认知，商标自然无从发挥区分作用。商标法在注册制度上将固有显著性等同于显著性，乃是现代商标注册制度为节约审查成本、提高制度效率的一种推定。这种推定具有一定的合理性，独特的标识设计在实际生活中更容易吸引消费者的注意力，因而一旦投入商业使用，也有更高的概率经过使用起到区分作用，取得真正意义上的显著性。但盖然性不同于必然性，固有显著性只是商标获得显著性的有利条件50，享有通向商标真正显著性的优势地位，应当明确的是，标识的独特设计并不必然与显著性划上等号。相反，以使用为前提的获得显著性，因商标已然证成了与商业出处的稳定联系，拥有了真正的显著性。
我突然觉得我根本不了解学生，与他们有很大的距离。我想和他们交流，却又做不到，好像这不是我的工作，而是他们班主任的工作，“教书”与“育人”分隔开了…班级很静，随着和学生关系的密切，我更愿意用真实的自己去上课。(2010年4月13日)
根据认知心理学的研究，消费者对外部感官直接输入的信息采取的是“模式识别”，即将若干元素按照一定的关系组合成特定的刺激结构的认知能力。因而消费者对外部商品信息产生知觉时，感受到的不是精确的构成元素，而是依赖于记忆系统中所保存的已有信息进行识别。54由于经济生活中商业主体将非传统标识作为商标的使用方式依然不足以形成行业惯例，如将快艇运行时的喷水方式55或是纱线上的花香类型56作为产品或服务的商标，在消费者的认知网络中，与非传统标识相连的节点上的已有信息往往无关乎商业来源，消费者通常不会认知到喷水方式或是纱线的香气是商业出处的标记。正是消费者这种通常意义上的注意力与认知模式，使得要想证明显著性的存在，非传统商标需要比传统商标迈过更高的认知门槛。
这种认知门槛的存在与行业整体的商业实践密切相关，一旦行业惯例已经采用某一非传统标识作为商标，比如汽车行业在车头放置的三维立体标识，那么消费者对标识与商业出处之间的认知通道将被连接起来，两个节点间的信息得以扩散并激活57，显著性的认知门槛将大幅降低，拥有固有显著性的非传统商标可以同传统商标一样被推定具有显著性而获得注册。然而，依据目前的商业实践现状，依消费者的认知差异对非传统商标提出更多的要求，以确保获得注册商标权的非传统商标能够具备商标指示商业来源的基本属性，是合乎事实与法律的。

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