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2021-02-06 21:02:23|
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起点商标网 1.排除行业通用选择
与在传统的文字和图形商标审查中推定通用名称不具有显著性相同99，对非传统商标进行显著性认定的首要步骤应是排除行业通用选择，即商标不能近似于所属商品或服务的行业通用选择。背后的价值依托是将标志作为自由竞争与沟通表达之必须的符号功能，排除出商标法的管辖范围之外。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色及声音等符号，往往作为产品或服务惯用的装饰性元素存在，保证对其的自由利用是其他市场主体的利益诉求。如颜色是展现美感、彰显个性及顺应季节与潮流所不可或缺的。尽管理论上颜色有无穷多种，但能为商业所利用的具有吸引力的颜色远少于具有吸引力的文字。100
具体而言，首先对标识的客观构成进行观察，但这种观察不是为了给标识的新颖程度、创意高低作评价，这与商标法立法的价值追求无关，正如法院在雀巢方形瓶立体商标案的判决书中所说，传统商标的固有显著性与标识是否具有独创性有关，而对于非传统商标（立体商标）而言，影响消费者认知的不是符号本身，而是符号的使用方式。101其次，根据产品实际使用的场景，明确行业与商品形式的通用选择，即常规使用方式。商标标志必须处于消费者的感觉器官的绝对阀限之内才能为消费者所感知，因此符号与其所依附的产品（常规使用方式）之间必须有超过消费者认知阀限的差异度。102最后，将标识与产品通用设计进行对比，在客观层面判断符号元素、表现手法、设计风格与产品常规使用方式相比，是否从通用选择的行业惯例中分离出来，具有能够引起消费者识别与认知的特征。客观具有的不同于常规设计的特征有助于引导消费者对标识的注意力倾向，是识别作用发挥的前提，两者有着逻辑递进的关系，是获得显著性的必要前提。
2.要求履行“第二含义”的证明责任
裁判者根据商品所属行业的商业实践，判断是否已经形成了行业惯例将争议符号作为商标使用，对于非传统商标，答案往往是否定的。裁判者继而要求申请人对“第二含义”进行举证证明。我国目前对非传统商标需要取得获得显著性的认识仅局限在立体商标上。然而若以消费者认知为标准，声音、位置、气味、动作等非传统元素作为商标的公众熟悉度低于三维立体造型，它们比三维立体造型更难激活脑神经网络中对商业来源的认知节点，欧盟法院在一系列案件中也得出了相同结论。103法官在司法实践中也有类似的感触，认为“第二含义”之证明对于非传统商标而言是必须的104。法律系统内部应当统一对象的认定标准，引导显著性认定回归真实的区分功能之实现，并限制符号权的不当扩张。欠缺固有显著性的推定不应被限定于三维立体造型，而应推及使用于难以被消费者认知为商标的所有非传统标识，以让该规则发挥先导预判的功能，确保显著性判定标尺的实质性统一。
3.认真对待消费者调查报告
申请人需要提交证据证明商业标识与商品来源在消费者心中已经形成了稳定的对应关系，即获得了“第二含义”。在确权审查与司法认定实践中，有严谨的设计与科学的实践的消费者调查报告105可以作为消费者实际认知的证据。法院在很长一段时间内对市场调查报告作为民事证据的采信率较低，据学者研究，占据不予采信理由1/3的原因是，根据我国民事诉讼法有关民事证据的规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”106，因调查报告“系原告/被告单方面制作”，故不能当然采信。107也有学者指出，司法中的确存在对调查报告作为证据要么一概排除、要么轻信采纳的混杂局面。但其中调查统计所得证据之所以未被采信，并非由于民事诉讼法或相关法律规定不承认此类证据，而是由于诉讼中的具体调查统计未满足技术规范上的要求，如被调查对象、调查方法等，因技术规范性的欠缺而遭到法院之拒绝，可以通过一套采信标准的确立，提高证据证明力。108其中需要强调的是：第一，该调查报告的实施对象，应当是相关公众而非普通消费者。在北京第二中级人民法院审理的丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，北京勺海调查有限公司出具的《商标相似性研究问卷》和《商标相似性调查报告》被法院拒绝采纳，其原因即因是不符合商标混淆认定标准中对相关公众的定义。109第二，调查报告需要经过合法公证。在“乔丹案”中，最高人民法院即指出，再审申请人迈克尔.杰弗里.乔丹的两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与该案其他证据结合后共同证明相关事实。110第三，调查公司需要具备合法资质，法院目前在司法审判中，对调查公司资质的认定未达到鉴定机构之高，而是进行基本的合法经营资质核实。111学界对市场调查报告的证据性质存在分歧，学者持鉴定意见112、证人证言113与专家证人证言114三种不同的观点，亟待划归一类明确的证据形式。第四，市场调查的设计与实施具有科学性，包括调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论的形成过程等。法院根据调查报告所描绘的相关公众的认知倾向，再结合商标使用范围、使用时间等间接证据，对消费者认知进行合理推测，进而最终判定非传统标识是否被消费者认知为区分商业来源的商标。
与在传统的文字和图形商标审查中推定通用名称不具有显著性相同99，对非传统商标进行显著性认定的首要步骤应是排除行业通用选择，即商标不能近似于所属商品或服务的行业通用选择。背后的价值依托是将标志作为自由竞争与沟通表达之必须的符号功能，排除出商标法的管辖范围之外。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色及声音等符号，往往作为产品或服务惯用的装饰性元素存在，保证对其的自由利用是其他市场主体的利益诉求。如颜色是展现美感、彰显个性及顺应季节与潮流所不可或缺的。尽管理论上颜色有无穷多种，但能为商业所利用的具有吸引力的颜色远少于具有吸引力的文字。100
具体而言，首先对标识的客观构成进行观察，但这种观察不是为了给标识的新颖程度、创意高低作评价，这与商标法立法的价值追求无关，正如法院在雀巢方形瓶立体商标案的判决书中所说，传统商标的固有显著性与标识是否具有独创性有关，而对于非传统商标（立体商标）而言，影响消费者认知的不是符号本身，而是符号的使用方式。101其次，根据产品实际使用的场景，明确行业与商品形式的通用选择，即常规使用方式。商标标志必须处于消费者的感觉器官的绝对阀限之内才能为消费者所感知，因此符号与其所依附的产品（常规使用方式）之间必须有超过消费者认知阀限的差异度。102最后，将标识与产品通用设计进行对比，在客观层面判断符号元素、表现手法、设计风格与产品常规使用方式相比，是否从通用选择的行业惯例中分离出来，具有能够引起消费者识别与认知的特征。客观具有的不同于常规设计的特征有助于引导消费者对标识的注意力倾向，是识别作用发挥的前提，两者有着逻辑递进的关系，是获得显著性的必要前提。
2.要求履行“第二含义”的证明责任
裁判者根据商品所属行业的商业实践，判断是否已经形成了行业惯例将争议符号作为商标使用，对于非传统商标，答案往往是否定的。裁判者继而要求申请人对“第二含义”进行举证证明。我国目前对非传统商标需要取得获得显著性的认识仅局限在立体商标上。然而若以消费者认知为标准，声音、位置、气味、动作等非传统元素作为商标的公众熟悉度低于三维立体造型，它们比三维立体造型更难激活脑神经网络中对商业来源的认知节点，欧盟法院在一系列案件中也得出了相同结论。103法官在司法实践中也有类似的感触，认为“第二含义”之证明对于非传统商标而言是必须的104。法律系统内部应当统一对象的认定标准，引导显著性认定回归真实的区分功能之实现，并限制符号权的不当扩张。欠缺固有显著性的推定不应被限定于三维立体造型，而应推及使用于难以被消费者认知为商标的所有非传统标识，以让该规则发挥先导预判的功能，确保显著性判定标尺的实质性统一。
3.认真对待消费者调查报告
申请人需要提交证据证明商业标识与商品来源在消费者心中已经形成了稳定的对应关系，即获得了“第二含义”。在确权审查与司法认定实践中，有严谨的设计与科学的实践的消费者调查报告105可以作为消费者实际认知的证据。法院在很长一段时间内对市场调查报告作为民事证据的采信率较低，据学者研究，占据不予采信理由1/3的原因是，根据我国民事诉讼法有关民事证据的规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”106，因调查报告“系原告/被告单方面制作”，故不能当然采信。107也有学者指出，司法中的确存在对调查报告作为证据要么一概排除、要么轻信采纳的混杂局面。但其中调查统计所得证据之所以未被采信，并非由于民事诉讼法或相关法律规定不承认此类证据，而是由于诉讼中的具体调查统计未满足技术规范上的要求，如被调查对象、调查方法等，因技术规范性的欠缺而遭到法院之拒绝，可以通过一套采信标准的确立，提高证据证明力。108其中需要强调的是：第一，该调查报告的实施对象，应当是相关公众而非普通消费者。在北京第二中级人民法院审理的丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，北京勺海调查有限公司出具的《商标相似性研究问卷》和《商标相似性调查报告》被法院拒绝采纳，其原因即因是不符合商标混淆认定标准中对相关公众的定义。109第二，调查报告需要经过合法公证。在“乔丹案”中，最高人民法院即指出，再审申请人迈克尔.杰弗里.乔丹的两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与该案其他证据结合后共同证明相关事实。110第三，调查公司需要具备合法资质，法院目前在司法审判中，对调查公司资质的认定未达到鉴定机构之高，而是进行基本的合法经营资质核实。111学界对市场调查报告的证据性质存在分歧，学者持鉴定意见112、证人证言113与专家证人证言114三种不同的观点，亟待划归一类明确的证据形式。第四，市场调查的设计与实施具有科学性，包括调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论的形成过程等。法院根据调查报告所描绘的相关公众的认知倾向，再结合商标使用范围、使用时间等间接证据，对消费者认知进行合理推测，进而最终判定非传统标识是否被消费者认知为区分商业来源的商标。
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