气味商标显著性认定的难题

商标的本质就是用一个标志来区分不同的商品或服务的来源，因此，商标的本质就是显著性。显著性是指商标所具有的可以表明企业服务或者商品的出处的，并使之与其他企业之商品或服务区别开来的属性。
根据TRIPS协议第15条第一款，商标的显著性根据生产方式可分为两种：第一种是固有显著性，是指一个标志天生就可以标识商品或者服务的出处；第二种是使用取得显著性，美国将其称之为“第二含义”，指符号已经超越其字面含义，成为特定商品或服务的代称，即一个不具有固有显著特征的标志通过长时间的使用而获得显著性。
1 美国对于显著性的认定
美国是判例法国家，在认定商标是否具有显著性时主要是通过法院的实际案例来进行解释说明, 形成相关判例, 使得以后发生的类似案件有例可循。
由上文所提到的Clark案可见，美国气味商标通过使用获得显著性的认定标准是:首先, 气味商标的申请人是相关市场中有关商品或服务中可以提供此气味的唯一经营者;其次, 这种气味并不是商品或服务与生俱来的特征, 而是申请人通过某种方法使商品或服务上有此种气味;再次, 这种气味是不具有功能性的;最后, 气味商标经过申请人的宣传使用, 会很直接地影响到消费者在做出选择何种商品或服务时的判断。
2018年，Hasbro为他旗下产品Play-Doh申请了一种带有淡淡的麝香香草味，略带樱桃味，并带有小麦基盐渍面团的气味为气味商标。首先，Hasbro提供的证据表明作为一款彩泥，该气味与商品没有功能上的联系；其次，气味商标并没有内在的显著性，Hasbro可以提供销售数据、使用年限以及广告宣传情况来证明其显著性。Hasbro提出自1956年Play-Doh首次推出以来，这种气味几乎没有变化，这种气味是该产品最独特的方面之一。USPTO还要求Hasbro提供产品销售记录、广告支出，以及消费者出具的将该气味作为识别商品依据的宣誓书。最后USPTO认定了这种气味是有显著性的，并且最后准许了商标注册。
美国对于气味商标显著性的认定十分严格，申请者需要提供大量的证据来证明其显著性，包括使用年限、消费者认同感、广告宣传等一系列证据。在2007年的Manhattan oil案中，申请人想为其内燃机轮滑油申请一个葡萄味的气味商标。但是申请人因为USPTO要求其提供的证据太多，最后放弃了申请。
2 欧洲对于气味商标显著性的认定
根据2015年《欧盟商标条例》，欧盟放开了对气味商标图样表示的要求，想要寻求欧盟商标法保护的标识可以通过任何合适的形式呈现，因此，气味商标只需要具有显著性就可获得注册。这使得“显著性”在气味商标的注册中起到了至关重要的作用。欧盟判断气味商标是否具有显著性一般是从商家使用商标时间的长短、投入的广告费用以及消费者认知等角度来进行判断。
3 澳大利亚对于气味商标显著性的认定
1995年澳大利亚的《商标法》就已将气味商标纳入商标注册范围。澳大利亚目前仅核准注册了一件气味商标，即在高尔夫球座商品上注册的桉树(eucalyptus)味道的气味商标。澳大利亚对于气味商标的注册有两个要求，即显著性要求和图样表示的要求。根据《澳大利亚商标法实施细则》，如果寻求注册的商标包含或由以下标志组成：颜色、气味、形状、声音或包装的某个方面，或以下各项的任意组合这些功能，商标注册申请必须包括商标的简洁准确描述。澳大利亚对如何确定商标的显著性做了具体规定， 商标局应考虑如下因素：a.商标被原始设计用来区别指定商品或服务的程度；b.申请人对商标的使用或即将使用的证据；c.在申请日前对商标的使用程度。

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