“商标贡献率”没有法律依据

分析“技术贡献规则”出现的原因以及其适用价值，可知适用“商标贡献率”有违现有法律规定，而且该种作法的合理性也值得进一步思考。因为技术自始至终会对产品有某种程度上的贡献，这些技术一旦产生便具有了相对恒定的价值，且通过一定的测定方法可以对比出涉案技术的价值所在。然而商标作为一种标识，其自身没有为产品创设任何价值，它只有通过实际使用后发挥识别来源的作用从而使得商标逐渐变为一种财产权利，而且它的价值具有不可衡量性，此外也难以找到特定测定方法测算出标识的客观价值。
 “商标贡献率”没有法律依据
考察我国与美国商标领域，其中并没有“商标贡献率”的规定，也没有将其作为计算赔偿的方式。国内法院想当然地适用“商标贡献率”⑦，一定程度上有着错误的适用倾向。在另外一些涉及“商标贡献率”的法定赔偿案件中，法院会结合“商标贡献率”高低等多种因素酌定一个赔偿数额。此时的“商标贡献率”往往不区分出具体的比例，其只是作为法院判案的一种说辞罢了。当然法院在判决侵权案件中确实会考量诸多因素对侵权产品总体获利的影响⑧，因此在法定赔偿案件中双方当事人无法充分举证的情况下，适用“商标贡献率”这样的做法是没有实质意义的，另外商标侵权案件中适用“商标贡献率”的标准也不一致，容易使法律工作者、社会公众对“商标贡献率”产生误读。
笔者认为，国内少数法院允许以商标贡献率直接作为侵权获利的计算要素这种做法有待商榷。在前文提到的“港中旅”商标侵权案件中，二审法院依据所谓的商标贡献率便酌定了一个赔偿额。在本案中当事人无法证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费的情况下，法院一般是要以法定赔偿的角度酌情判断一个赔偿数额。而该案的二审法院以贡献率计算侵权获利的方式，在某种程度上说是运用商标贡献率将原本应当适用法定赔偿的计算方式，适用了对证据要求更高的侵权获利计算方式。此外，简单地以侵权商标占据了产品整体利润的某种比例再乘以产品整体利润的做法，实质上可能会影响商标权利的应然保护边界。因此这样的司法判断逻辑有违正当性，同时也超出了法官固有的裁判权。

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