“商标贡献率”缺乏测定方法

技术贡献由于存在增益技术贡献，可以结合对比专利申请文件与现有技术之间的差异从而测量其对于被控侵权产品实现利润。但是商标由于没有标识增益贡献，所以难以客观地衡量其对于被控侵权产品实现利润究竟为何。
此外，在个案中法院可以使用替代品比较法［11]用以确定涉案技术对于产品利润的贡献率及其经济价值，即比较专利产品与可以获得类似效果但不含专利技术的类似产品，两种产品的利润差就是专利技术带来的增量利润。在Metallic一案（275 F.315）中，被告成功证明了在扣除相同成本项目后，相同数量的花纹防滑轮胎与普通轮胎的利润差值为77064.30美元。此外，为了进一步根据“若非测试标准”以衡量专利领域中合理的赔偿额度，美国法院在判例中发展出“Panduit测试标准”（575 F.2d 1152）⑨，这是判断是否符合“若非测试标准”的重要方式之一。在MGM一案（505 F.Supp.2d 359）中，Mega公司销售的“Chaser”系统的两件式柱塞举升系统侵犯了MGM公司的专利，即一种用于天然气井以去除积聚液体、促进气体向上流动的两件式柱塞提升系统。MGM公司对专利系统的市场需求、没有可接受的非侵权替代品、原告的制造与营销能力、利润损失量化进行了充分的举证。法院认为MGM公司已经提供并证明了Panduit测试中每个判断因素的优势证据，因此有权收回所失利润。
然而商标作为一种标识，其无法像技术类案件那样运用贡献率的规则抑或是具体的判断标准以对比出不同标识所获得的市场增益是多少。在商标侵权案件中判断赔偿额度往往要关注许多方面，虽然说这是一个多维度的判断，但是侵权赔偿额的大小往往跟权利人的使用程度、商标近似度、侵权人的主观意图相关，因为传统的商标法主要在于防止商业混淆的发生，该种不正当的竞争行为是商标法所制止的重心所在。例如近年来的“斐乐”案⑩中，二审法院认为被告作为原告的同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度，而且早在2010年被告便已经充分知晓斐乐公司在先注册的“FILA”系列商标，在后期经营过程中使用与原告“FILA”图形设计样式极其近似的“GFLA”图形商标可谓是恶意侵犯原告的商标专用权。所以，二审法院最终维持了原审法院因侵权获利的三倍赔偿金额。
综上所述，商标领域转换适用技术贡献规则的做法并不合理。技术贡献规则适用于技术案件之中具备相应的测定方法，通过认定比对技术效用的差异、合理确定增益技术的市场价值，从而明确被控专利技术的经济价值。鉴于商标价值难以衡量以及缺乏特定的测定方法，国内法院所采用的商标贡献率的做法实则是错误的倾向。虽然国内法院在个案中适用商标贡献率的目的是为增强损害赔偿额的说服力，但是该种做法在未经司法经验认可的前提下予以适用恐怕也是值得检视的。

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