商标诉讼取证策略

取证是企业进行诉讼前的第一步，如果取证做得够好，那么胜诉、取得合理判赔都是指日可待的。但是现实中企业面对侵犯自己商标权的案件时常因为处理不当而打草惊蛇，或者错过了最佳取证时机。加之商标侵权的取证具有“隐蔽性、专业性”等特点，商标侵权的取证策略是不得不细细考察的。
1 取证方式
商标侵权取证主要分成两大类，一是现场取证，二是网络取证。
现场取证指到商标侵权的现场取证，例如制造侵权产品的工厂、销售侵权产品的商店等，现场取证以公证取证为主。专业人士表示：“发生知识产权侵权案件后，侵权人的侵权事实很难举证证明，而公证证据保全在固定证据方面具有不可替代的作用和难以比拟的优势。”[6]因为知识产权类的证据易于灭失的原因，侵权人常在法庭上否认权利人提供的证据，所以必须借助公证的方式固定侵权证据，以防止侵权人抵赖。但是公证取证绝非取证的唯一方式，我们还可以通过向行政机关报案然后协同行政机关查处的方式获取证据。有学者总结：“行政机关执法时,通常会对事实进行初步的核实,这一过程中的询问笔录、证人证言、扣押的侵权产品等证据种类会成为当事人向法院提起侵权诉讼的有利武器。”[7]又或者，权利人可以向法院申请证据保全以获取证据，《民事诉讼法》第八十一条规定的法院证据保全分为诉前保全和诉中保全两种，如果可能，尽可能向法院申请采取诉前保全的方式。
商标侵权的网络取证一般针对侵权人在淘宝、天猫、阿里巴巴等网络平台上的商铺，或者侵权人用于宣传的文章、网站、网络广告等。除此之外，百度快照、能够说明侵权人侵权范围的导航地图、与侵权人的聊天记录和语音信息乃至侵权人发的朋友圈都是可以进行取证的。网络取证也常采取公证的方式，但是除了公证，利用时间戳技术进行电子证据固定也是现在常用的手段，有知识产权领域的学者认为：“相对于以往通过公证和法院进行证据保全的方式，时间戳作为电子数据取证的一种，具有费用低、取证便捷、效力高的特点。”[8]
除了上述取证方式，为证明商标的知名度，或者说明相关公众产生混淆或误认的事实，也可以采取社会调查的方式取证。采取社会调查的方式取证时，注意选择有资质的社会调查机构，并设计科学的问卷调查方案。
商标侵权案件的取证还涉及到的一个问题是“陷阱取证”的效力问题。按照目前法院通行的裁判观点，“知识产权权利人通过‘陷阱’方式取证，若未违反法律的禁止性规定及损害他人的合法权益，取证过程中也未故意引诱、教唆他人侵权，则应当认定其取证方式合法有效，所获取的证据亦应当作为认定案件事实的依据。”[9]故而，如果侵权事实客观存在，维权者可以适当使用陷阱取证的方式获取证据。
在广东东鹏控股股份有限公司诉高邑汇德陶瓷有限公司、佛山市国豪陶瓷有限公司侵害商标权纠纷一案中，东鹏一方就巧妙地利用了行政取证、公证取证、多地取证等方法收集了充分的证据，促使最后法院判决被告赔偿原告经济损失及维权合理费用一百万元。
2 取证对象
商标侵权的取证对象主要有四种。一是证明商标侵权事实的证据，例如含有侵权标识的商品、商品包装和宣传广告等；二是证明商标侵权主体的证据，例如与侵权主体进行侵权产品交易后侵权人出具的含有其印章的收款单等；三是便于确定侵权人获利数额的证据，例如侵权人的生产规模、销售范围、商品价格、侵权人自称的或者在网页中显示的销售量等；四是方便案件财产保全和执行的证据，例如侵权人的银行账号、支付宝账号、房屋所在地等。

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